Công văn 12208/SXD-PC 2020 giải pháp hoàn thiện pháp luật xây dựng Sở Xây dựng Hồ Chí Minh

• Số hiệu: 12208/SXD-PC
• Loại văn bản: Công văn
• Nơi ban hành: Sở Xây dựng Thành phố Hồ Chí Minh
• Người ký: Huỳnh Thanh Khiết
• Ngày ban hành: 26/10/2020

ỦY BAN NHÂN DÂN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH SỞ XÂY DỰNG -------	CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc ---------------
Số: 12208/SXD-PC V/v đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về xây dựng	Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 26 tháng 10 năm 2020

Kính gửi: Sở Tư pháp

Sở Xây dựng nhận được Công văn số 7380/VP-NCPC ngày 29 tháng 8 năm 2020 của Văn phòng Ủy ban nhân dân thành phố về việc tăng cường hiệu lực, hiệu quả công tác quản lý Nhà nước về trật tự xây dựng trên địa bàn thành phố, truyền đạt ý kiến chỉ đạo của Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân thành phố Võ Văn Hoan: “Giao Sở Tư pháp chủ trì, phối hợp với Sở Xây dựng, Công an Thành phố và các cơ quan có liên quan rà soát, nghiên cứu để hoàn thiện pháp luật về xây dựng tham mưu Ủy ban nhân dân thành phố. Tiếp tục thực hiện nghiêm túc nhiệm vụ được phân công tại Kế hoạch số 3333/KH-UBND ngày 12 tháng 8 năm 2019 của Ủy ban nhân dân thành phố”.

Ngày 09 tháng 9 năm 2020, Sở Xây dựng nhận được Công văn số 4213/STP-THPL ngày 08 tháng 9 năm 2020 của Sở Tư pháp về việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về xây dựng, đề nghị Sở Xây dựng nghiên cứu, rà soát các quy định pháp luật hiện hành về xây dựng và đề xuất việc sửa đổi, bổ sung, thay thế các quy định hiện hành để góp phần hoàn thiện pháp luật.

Qua nghiên cứu, rà soát, Sở Xây dựng đề xuất việc sửa đổi, bổ sung, thay thế các quy định pháp luật hiện hành để góp phần hoàn thiện pháp luật theo Phụ lục đính kèm.

Kính chuyển Sở Tư pháp để tổng hợp, tham mưu trình Ủy ban nhân dân thành phố.

(Đính kèm Phụ lục đề xuất nội dung sửa đổi, bổ sung, thay thế các quy định pháp luật về xây dựng)./.

Nơi nhận: - Như trên; - Giám đốc Sở (để b/c); - Lưu: VT, PC (DK).

KT. GIÁM ĐỐC PHÓ GIÁM ĐỐC Huỳnh Thanh Khiết

PHỤ LỤC

ĐỀ XUẤT NỘI DUNG SỬA ĐỔI, BỔ SUNG, THAY THẾ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG
(Đính kèm Công văn số 12208/SXD-PC ngày 26 tháng 10 năm 2020 của Sở Xây dựng)

STT	Điều khoản đề xuất sửa đổi, bổ sung, thay thế	Lý do đề xuất (khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện)
I	Các nội dung liên quan đến khái niệm chung
1	Điều 2 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP	Không có điều, khoản giải thích khái niệm thế nào là “sai thiết kế”, “sai quy hoạch”
2	Khoản 1, Điều 2 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định “Công trình khác quy định tại Nghị định này là công trình có quy mô không thuộc các trường hợp: Lập báo cáo kinh tế kỹ thuật đầu tư xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình và nhà ở riêng lẻ”	Đối với trường hợp sử dụng container để cải tạo thành nhà ở, văn phòng, cơ sở kinh doanh ăn uống, phòng lưu trú (motel) thì xem là công trình khác hay nhà ở riêng lẻ; hoặc trường hợp dựng nhà tạm làm kho, chòi giữ vườn phục vụ chăn nuôi, trồng trọt hoặc kinh doanh ... thì xử lý theo loại công trình nào
3	Khoản 29, Điều 3 Luật Xây dựng có giải thích từ ngữ “Nhà ở riêng lẻ là công trình được xây dựng trong khuôn viên đất ở thuộc quyền sử dụng của hộ gia đình, cá nhân theo quy định của pháp luật”.	Trong thực tế, có một số trường hợp người dân xây dựng nhà ở riêng lẻ trên đất có mục đích sử dụng không phải là đất ở (theo Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất), như vậy, trong trường hợp này, xác định đây là công trình nhà ở riêng lẻ hay là công trình khác.
4	Khoản 3 Điều 17 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử lý vi phạm đối với các hành vi vi phạm quy định về khảo sát xây dựng, lập, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng, thiết kế, dự toán xây dựng công trình; hành vi chậm lập hồ sơ quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình để trình người quyết định đầu tư phê duyệt kể từ ngày công trình hoàn thành, đưa vào khai thác, sử dụng	Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 6 Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 về thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính: “Đối với vi phạm hành chính đã kết thúc thì thời hiệu được tính từ thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm; Đối với vi phạm hành chính đang được thực hiện thì thời hiệu được tính từ thời điểm phát hiện hành vi vi phạm”. Tuy nhiên, theo quy định tại Điểm a Khoản 3 Điều 5 Nghị định 139/2017/NĐ-CP: “Đối với dự án đầu tư xây dựng công trình, thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm là ngày dự án được bàn giao, đưa vào sử dụng. Đối với nhà ở riêng lẻ, thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm là ngày kết thúc của hợp đồng thi công xây dựng công trình (nếu có) hoặc ngày đưa công trình vào sử dụng”. Như vậy, việc áp dụng quy định để xử lý vi phạm đối với các hành vi phạm quy định về khảo sát xây dựng, lập, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng, thiết kế, dự toán xây dựng công trình theo quy định tại Nghị định 139/2017/NĐ-CP như đã nêu trên là chưa phù hợp với Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 do các hành vi này đã xảy ra và chấm dứt từ trước khi dự án được bàn giao, đưa vào sử dụng. Những hành vi chậm quyết toán, chậm bàn giao hồ sơ, ...quản lý nhà chung cư vẫn dang diễn ra nhưng không xử phạt được do công trình đã nghiệm thu đưa vào sử dụng (Điều 66 Nghị định 139/2017/NĐ-CP)
II	Về hoạt động đầu tư xây dựng
1	Điểm d Khoản 3 Điều 11 Nghị định 139/2017/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “không phê duyệt điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng công trình khi không đảm bảo hiệu quả tài chính hoặc hiệu quả kinh tế - xã hội đối với dự án sử dụng vốn nhà nước”	Sau khi dự án hoàn thành, đưa vào sử dụng trong một thời gian nhất định mới đánh giá được hiệu quả của dự án; đến khi đánh giá được hiệu quả của dự án, thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính có thể đã hết, nên việc áp dụng quy định trên là chưa khả thi.
2	Khoản 3 Điều 14 Nghị định 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính “đối với chủ đầu tư không đảm bảo đủ vốn của dự án nhưng vẫn khởi công xây dựng”	Việc xác định yếu tố “vốn thực tế của Chủ đầu tư để thực hiện dự án” gặp nhiều khó khăn do liên quan đến nhiều cơ quan, đơn vị (mặc dù trước đó, chủ đầu tư đã chứng minh đủ năng lực tài chính thì mới được chấp thuận đầu tư). Do đó, cần có hướng dẫn cụ thể việc xác định hành vi vi phạm trên.
3	Điểm b khoản 12 Điều 15 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định đối với hành vi quy định tại khoản 2, khoản 4 và khoản 5 Điều này (Điều 15) mà đang thi công xây dựng thì: “Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày lập biên bản vi phạm hành chính, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm phải làm thủ tục đề nghị cơ quan có thẩm quyền điều chỉnh hoặc cấp giấy phép xây dựng;”.	Trong thực tế thì đối với các công trình xây dựng không phép thường rơi vào trường hợp đang xây dựng trên đất không đủ điều kiện để xin cấp Giấy phép xây dựng. Tuy nhiên, thời gian xử lý kéo dài dẫn đến việc tiếp tục thi công xây dựng, đến khi ban hành Quyết định cưỡng chế áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả và thời điểm tiến hành tháo dỡ thì công trình đã hoàn thành, đưa vào sử dụng.
4	Khoản 4, Khoản 5 Điều 15 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt hành vi xây dựng nhà ở riêng lẻ (không phép, sai phép) ở khu vực đô thị	Nghị định số 139/2013/NĐ-CP chưa có quy định xử phạt hành vi xây dựng nhà ở riêng lẻ (không phép, sai phép) ở khu vực nông thôn.
5	Công trình được cấp Giấy phép xây dựng mới, tuy nhiên, chủ đầu tư không tháo dỡ công trình cũ mà chỉ tiến hành cải tạo, sửa chữa trên phần công trình cũ nối kết với phần xây dựng mới làm tăng diện tích sử dụng, vi phạm mật độ xây dựng.	Nghị định số 139/2013/NĐ-CP chưa quy định Trường hợp này xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi “xây dựng công trình không có giấy phép xây dựng mà theo quy định phải có giấy phép xây dựng” (do chủ đầu tư thực hiện cải tạo, sửa chữa công trình không có Giấy phép cải tạo sửa chữa) hay hành vi “xây dựng công trình sai nội dung giấy phép xây dựng được cấp” (do công trình đã được cấp Giấy phép xây dựng mới) và biện pháp khắc phục hậu quả trong trường này được áp dụng như thế nào.
6	Điểm c, Khoản 7, Điều 15 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Xây dựng công trình sai cốt xây dựng”.	Đối với những khu vực chưa có quy định về cao độ nền thì chưa có cơ sở pháp lý và kỹ thuật để xác định hành vi xây dựng công trình sai cốt xây dựng.
7	Điểm đ Khoản 7 Điều 15 và Điểm a, Khoản 3, Điều 66 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP cùng một hành vi vi phạm hành chính nhưng có 02 mức xử phạt tiền khác nhau	Điểm đ Khoản 7 Điều 15 quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Xây dựng cơi nới, lấn chiếm diện tích, lấn chiếm không gian đang được quản lý, sử dụng hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác hoặc của khu vực công cộng, khu vực sử dụng chung”, mức phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng. Điểm a, Khoản 3, Điều 66 quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Lấn chiếm không gian xung quanh, lấn chiếm các phần thuộc sở hữu chung hoặc lấn chiếm các phần thuộc sở hữu riêng của chủ sở hữu khác”, mức phạt tiền từ 40.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng.
8	Điểm a, Khoản 1, Điều 16 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Không lắp đặt biển báo tại công trường xây dựng hoặc biển báo không đầy đủ nội dung theo quy định”.	Khoản 1, Điều 109 Luật Xây dựng năm 2014 “Chủ đầu tư có trách nhiệm lắp đặt biển báo công trình tại công trường xây dựng, trừ trường hợp nhà ở riêng lẻ có quy mô dưới 07 tầng”. Như vậy trường hợp xây dựng nhà ở riêng lẻ có quy mô dưới 07 tầng mà Chủ đầu tư không lắp đặt biển báo tại công trường xây dựng thì có bị xử lý vi phạm hành chính theo quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 16 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP hay không.
9	Liên quan đến công tác nghiệm thu đưa công trình vào sử dụng có 02 quy định xử lý khác nhau, mức phạt khác nhau tại Khoản 4, Điều 17 và Điểm c, Khoản 5, Điều 17 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP	Khoản 4, Điều 17 quy định: “Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng đối với hành vi đưa từng phần công trình, hạng mục công trình, công trình xây dựng vào sử dụng khi chưa tổ chức nghiệm thu theo quy định”. Điểm c, Khoản 5, Điều 17 quy định: “Phạt tiền từ 70.000.000 đồng đến 80.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau đây: c) Bàn giao, đưa hạng mục công trình, công trình xây dựng vào sử dụng khi chưa có văn bản chấp thuận kết quả nghiệm thu của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo quy định”. Đồng thời, Nghị định số 139/2017/NĐ-CP không quy định biện pháp khắc phục hậu quả (buộc chủ đầu tư thực hiện việc nghiệm thu công trình theo quy định) đối với hành vi quy định tại Điểm d, Khoản 4, Điều 57 dẫn đến khó khăn trong xử lý.
10	Về xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Kê khai khống năng lực vào hồ sơ năng lực để xin cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng”.	Nghị định 139/2017/NĐ-CP không quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi trên. Do đó, khi kiểm tra phát hiện những trường hợp kê khai khống năng lực vào hồ sơ năng lực để xin cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng thì xử lý như thế nào?
III	Về quy hoạch đô thị
1	Điểm a khoản 1 Điều 9 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định: “1. Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 40.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau đây: a) Lập nhiệm vụ quy hoạch xây dựng, đồ án quy hoạch xây dựng, nhiệm vụ điều chỉnh quy hoạch xây dựng hoặc đồ án điều chỉnh quy hoạch xây dựng không đúng trình tự, thủ tục quy định”.	Theo khoản 1 Điều 51 Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 quy định trình tự tiến hành điều chỉnh cục bộ quy hoạch đô thị: “Cơ quan có trách nhiệm tổ chức lập quy hoạch đô thị lập báo cáo về nội dung và kế hoạch điều chỉnh cục bộ quy hoạch đô thị...”. Để tránh kéo dài thời gian, thực hiện tốt công tác cải cách thủ tục hành chính, kiến nghị xem xét khi điều chỉnh cục bộ một lô đất hoặc một ô phố trong đồ án quy hoạch phân - khu thì không nhất thiết phải lập kế hoạch trước và thuê đơn vị tư vấn thực hiện mà giao cho cơ quan quản lý quy hoạch đô thị thực hiện luôn (khi xét thấy đủ điều kiện để điều chỉnh quy hoạch cục bộ quy hoạch phân khu) và không xem là hành vi vi phạm.
2	Điểm b khoản 1 Điều 10 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định: “1. Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau đây: b) Điều chỉnh quy hoạch xây dựng đối với một lô đất trong khu vực quy hoạch được cấp có thẩm quyền phê duyệt làm thay đổi mật độ xây dựng hoặc mật độ dân số, dẫn đến làm vượt khả năng cung cấp hạ tầng kỹ thuật hoặc hạ tầng xã hội của đô thị, khu vực”.	Đề nghị bổ sung quy định cụ thể để xác định việc điều chỉnh quy hoạch đối với một lô đất trong khu vực quy hoạch làm vượt khả năng cung cấp hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội của đô thị, khu vực làm căn cứ xử phạt vi phạm hành chính.
3	Điểm a khoản 7 Điều 15 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định: “7. Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau đây: a) Xây dựng công trình không phù hợp với quy hoạch xây dựng được duyệt”.	Hành vi vi phạm nêu trên có biện pháp khắc phục hậu quả là buộc tháo dỡ công trình, phần công trình xây dựng vi phạm. Tuy nhiên, trong trường hợp đối tượng vi phạm xây dựng công trình thấp tầng hơn hoặc diện tích xây dựng nhỏ hơn diện tích so với quy hoạch xây dựng chi tiết tỷ lệ 1/500 được duyệt thì việc yêu cầu đối tượng vi phạm tháo dỡ công trình, phần công trình xây dựng vi phạm là không thể thực hiện được.
IV	Về kinh doanh bất động sản, phát triển nhà ở, quản lý sử dụng nhà ở và công sở
1	Khoản 4 Điều 66 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với Ban quản trị nhà chung cư.	Cần xem lại việc xử phạt vi phạm hành chính bằng hình thức phạt tiền đối với Ban quản trị nhà chung cư, do Ban quản trị nhà chung cư không phải là pháp nhân độc lập, không có tiền hoặc tài sản riêng nên Ban quản trị nhà chung cư sẽ sử dụng kinh phí bảo trì phần sở hữu chung của cư dân để đóng tiền phạt vi phạm hành chính.
2	Điểm a, Khoản 7, Điều 66 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Không tổ chức hội nghị nhà chung cư lần đầu theo quy định”.	- Trường hợp Chủ đầu tư không tổ chức được hội nghị nhà chung cư lần đầu, không bầu được Ban Quản trị nhà chung cư thì Chủ đầu tư có bị xử lý vi phạm hành chính hay không? - Trường hợp Ủy ban nhân dân phường không tổ chức hội nghị nhà chung cư lần đầu theo quy định tại Điều 5 Quy chế Quản lý, sử dụng nhà chung cư thì xử lý như thế nào? Nghị định số 139/2017/NĐ-CP không quy định biện pháp khắc phục hậu quả đối với hành vi “Không tổ chức hội nghị nhà chung cư lần đầu theo quy định”.
3	Điều 66 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP	Đề nghị bổ sung các quy định về xử phạt vi phạm hành chính và chế tài đối với các hành vi cấm trong công tác quản lý vận hành nhà chung cư đã được quy định tại Luật Nhà ở. (Khoản 5, 6, 11 Điều 6 Luật Nhà ở năm 2014)
4	Điểm e, Khoản 1, Điều 66 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Không thành lập Ban quản trị nhà chung cư theo quy định”.	Luật Nhà ở năm 2014 và Quy chế quản lý, sử dụng nhà chung cư ban hành kèm theo Thông tư số 02/2016/TT-BXD ngày 15 tháng 02 năm 2016 của Bộ Xây dựng, Ban Quản trị nhà chung cư do hội nghị nhà chung cư, cụm nhà chung cư bầu ra. Trong trường hợp không bầu Ban quản trị nhà chung cư thì chủ thể vi phạm là tổ chức, cá nhân nào?
5	Điều 57, Điều 58, Điều 63, Điều 64 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP có quy định biện pháp khắc phục hậu quả là “buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp do thực hiện hành vi hành chính” trong kinh doanh bất động sản; kinh doanh dịch vụ bất động sản; các hành vi liên quan đến bán, cho thuê, cho thuê mua, cho mượn nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước không phù hợp quy định.	Nghị định số 139/2017/NĐ-CP không quy định trình thủ tục, thẩm quyền và chủ thể xác định số lợi bất hợp pháp cũng như thẩm quyền và chủ thể xử lý việc buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp; đồng thời, không quy định cách tính số lợi bất hợp pháp.
V	Về khai thác, chế biến, kinh doanh khoáng sản làm vật liệu xây dựng, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng
1	Khoản 3 Điều 39 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP ngày 27/11/2017 của Chính phủ: “Phạt tiền từ 60.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với hành vi đầu tư xây dựng dự án sản xuất vật liệu xây dựng không phù hợp với quy hoạch phát triển vật liệu xây dựng được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt”.	Quy định này không còn phù hợp vì theo Luật Quy hoạch số 21/2017/QH14 ngày 24/11/2017, không còn quy hoạch phát triển vật liệu xây dựng của quốc gia và của địa phương, chỉ còn quy định quy hoạch ngành quốc gia theo Phụ lục 1 - Luật Quy hoạch: Quy hoạch thăm dò, khai thác, chế biến và sử dụng các loại khoáng sản làm vật liệu xây dựng. Đề xuất bãi bỏ khoản 3 Điều 39 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP của Chính phủ.
2	Thông tư số 02/2018/TT-BXD ngày 06/02/2018 của Bộ Xây dựng về bảo vệ môi trường trong thi công xây dựng công trình và chế độ báo cáo công tác bảo vệ môi trường ngành xây dựng	Thông tư có quy định trách nhiệm của 02 chủ thể (chủ dự án và nhà thầu thi công) phải bảo vệ môi trường trong thi công xây dựng. Nhưng hiện nay không có quy định về xử lý vi phạm hành chính tại Nghị định số 155/2016/NĐ-CP ngày 18/11/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bảo vệ môi trường và Nghị định số 139/2017/NĐ-CP ngày 27/11/2017 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động đầu tư xây dựng; khai thác, chế biến, kinh doanh khoáng sản làm vật liệu xây dựng, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý công trình hạ tầng kỹ thuật; kinh doanh bất động sản, phát triển nhà ở, quản lý sử dụng nhà và công sở.