Nhận diện những rào cản pháp lý trong việc tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư bất động sản

1. Thực trạng pháp luật về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện dự án đầu tư bất động sản - nút thắt pháp lý và rào cản phát sinh trên thực tế

1.1. Tiếp cận đất đai từ Nhà nước

Theo Luật Đất đai năm 2013, trừ các loại đất mà các chủ thể sử dụng cho mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, công cộng hoặc những chủ thể sử dụng đất được Nhà nước đặc biệt ưu đãi thì tất cả các chủ thể có nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận không phân biệt trong nông nghiệp, phi nông nghiệp, dịch vụ và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất làm nhà ở thì được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và hoặc cho thuê đất. Đối với hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất tại Điều 55 Luật Đất đai năm 2013 chỉ áp dụng đối với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất xây dựng nhà ở, tổ chức kinh tế, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư trong lĩnh vực nhà ở hoặc tổ chức kinh tế kinh doanh kết cấu hạ tầng nghĩa trang, nghĩa địa. Còn lại, các dự án đầu tư bất động sản khác người sử dụng đất đều áp dụng hình thức thuê đất của Nhà nước, trong đó, nhà đầu tư được lựa chọn phương thức trả tiền thuê đất hàng năm và trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê.

 Trên cơ sở đó, các nhà đầu tư kinh doanh bất động sản thông qua 02 cơ chế: (i) Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (đất chưa được giải phóng mặt bằng); (ii) Đấu giá quyền sử dụng đất (QSDĐ) (đất đã giải phóng mặt bằng) và được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất. Trong trường hợp đấu thầu, đấu giá không thành hoặc có duy nhất một nhà đầu tư tham gia thì Nhà nước thực hiện việc lựa chọn nhà đầu tư và giao đất, cho thuê đất theo cơ chế hành chính. Đây là phương thức áp dụng phổ biến trong thời gian qua đối với các nhà đầu tư kinh doanh bất động sản trong cả nước. Tuy nhiên, trong quá trình triển khai trên thực tế, khi nhà đầu tư tiếp cận đất đai thực hiện dự án đầu tư bất động sản còn gặp nhiều khó khăn do “vướng” phải những rào cản, nút thắt về mặt pháp lý, trong đó nổi bật ở những khía cạnh sau:

Thứ nhất, chưa có tiêu chí cụ thể khi xem xét, thẩm định “nhu cầu sử dụng đất” khi Nhà nước giao đất, cho thuê đất.

Điều 52 Luật Đất đai năm 2013 chưa có quy định cụ thể mang tính định lượng để xác định chủ thể sử dụng đất thực sự có nhu cầu sử dụng đất hay không? Căn cứ này vẫn chỉ dừng lại ở tính hình thức, chung chung, nhất là trong việc giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất. Đây có thể coi là một “lỗ hổng” trong pháp luật về giao đất, cho thuê đất, đặc biệt để thực hiện dự án đầu tư bất động sản dẫn đến tình trạng đầu cơ đất, “găm” đất gây lãng phí tài nguyên đất và tham nhũng.

Thứ hai, khó khăn khi chuyển mục đích của dự án đầu tư kinh doanh bất động sản.

Khi nghiên cứu các hình thức sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2013, đặc biệt là nghiên cứu các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể sử dụng đất trong quá trình đầu tư kinh doanh cho thấy, doanh nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thì thời hạn sử dụng đất, cách thức nộp tiền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của chủ thể được giao đất có thu tiền sử dụng đất giống với chủ thể thuê đất trả tiền sử dụng đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê; sự khác biệt ở đây nếu có thì chỉ là mục đích của dự án đầu tư. Hết thời hạn sử dụng đất, nếu doanh nghiệp muốn gia hạn cũng đều được quyền gia hạn thêm thời gian sử dụng đất. Tuy nhiên, với quy định như Luật Đất đai năm 2013, hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất được áp dụng đối với doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư kinh doanh nhà ở để bán hoặc kết hợp bán với cho thuê; còn đối với các dự án đầu tư bất động sản khác thì được Nhà nước cho thuê đất. Nếu các doanh nghiệp đang kinh doanh bất động sản không phải nhà ở muốn chuyển đổi mục đích đầu tư sang hình thức kinh doanh nhà ở cho hiệu quả thì cũng không thể thực hiện được bởi Luật Đất đai năm 2013 chỉ ghi nhận quyền lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền hàng năm và hình thức thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê, mà không cho phép doanh nghiệp lựa chọn chuyển đổi từ hình thức thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất (hình thức này được áp dụng cho mục đích kinh doanh nhà ở). Trong trường hợp này sẽ hạn chế quyền chuyển đổi mục đích đầu tư của doanh nghiệp.

Thứ ba, khó khăn khi Nhà nước cho thuê đất thông qua đấu giá.

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, nhà đầu tư tham gia đấu giá QSDĐ để thực hiện dự án bất động sản đối với đất đã được giải tỏa, đền bù, hay nói cách khác đó là “đất sạch”. Đấu giá QSDĐ  là bước lựa chọn, xác định nhà đầu tư có đủ năng lực để thực hiện dự án theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020. Do đó, trên thực tế tồn tại tình trạng nhiều dự án bất động sản nhà đầu tư đã đấu giá thành công nhưng chưa được bàn giao mặt bằng. Bên cạnh đó, mặc dù Luật Đất đai năm 2013 đã quy định rõ trường hợp đất sử dụng cho dự án kinh doanh bất động sản được Nhà nước giao đất, cho thuê đất bắt buộc phải thông qua đấu giá, nhưng vẫn có những sai phạm diễn ra trên thực tế khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền “cố tình” không tiến hành đấu giá QSDĐ. Những khó khăn trên, xuất phát từ những hạn chế của các quy định của pháp luật, cụ thể như:

(i) Theo quy định tại khoản 3 Điều 118 Luật Đất đai năm 2013, trường hợp đất đưa ra đấu giá QSDĐ để đầu tư xây dựng dự án bất động sản “mà không có người tham gia hoặc trường hợp chỉ có một người đăng ký tham gia đấu giá hoặc đấu giá ít nhất là 02 lần nhưng không thành” thì Nhà nước thực hiện việc giao đất, cho thuê đất mà không phải đấu giá QSDĐ, lúc này đất sẽ được giao cho chủ thể nào lại hoàn toàn do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Đây được xem như là “kẽ hở” để không phải đấu giá làm giảm đi tính thị trường. Với quy định này, sẽ phát sinh trường hợp cố ý để đấu giá không thành và là cơ hội cho một số cán bộ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền “móc ngoặc” với nhà đầu tư nhằm tạo ra các nhóm lợi ích, trục lợi cho bản thân.

(ii) Luật Đấu giá tài sản năm 2016, Luật Đất đai năm 2013 và các văn bản pháp luật liên quan về đấu giá QSDĐ cũng như quy định riêng của mỗi địa phương đều quy định điều kiện để nhà đầu tư được tham gia đấu giá QSDĐ tương đối chi tiết.

Các điều kiện cơ bản bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tư; (ii) Cam kết của tổ chức tín dụng về cho vay vốn để thực hiện dự án; (iii) Có ngành nghề kinh doanh phù hợp với mục đích sử dụng đất thực hiện dự án; (iv) Nhà đầu tư không có vi phạm quy định của pháp luật về đất đai. Tuy nhiên, trong các quy định của pháp luật lại “thiếu vắng” các quy định về kiểm tra năng lực tài chính và năng lực thực hiện hợp đồng được giao đất sau khi trúng đấu giá/kinh nghiệm phát triển dự án tương đương, hoặc/và giải trình về phương án đầu tư hiệu quả của các nhà đầu tư. Đây cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc chọn các nhà thầu tham gia đấu giá chưa được thực hiện và sàng lọc một cách nghiêm túc.

Thứ tư, những vấn đề phát sinh khi tiến hành đấu thầu dự án để lựa chọn nhà đầu tư.

Đấu thầu dự án có sử dụng đất để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án bất động sản được thực hiện đối với đất chưa được giải phóng mặt bằng và thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất; sau đó, nhà đầu tư được Nhà nước cho thuê đất sau khi nhà đầu tư thắng thầu trong việc đấu thầu dự án có sử dụng đất. Việc đấu thầu dự án có sử dụng đất là một giải pháp đặt ra trong bối cảnh Nhà nước chưa thể bố trí ngân sách để bồi thường khi thu hồi đất. Chính vì thế, đấu thầu dự án có sử dụng đất là giải pháp lựa chọn nhà đầu tư phù hợp để họ ứng trước tiền bồi thường để giải phóng mặt bằng[6], bảo đảm quyền lợi của 03 “nhà”: Nhà nước - nhà dân - nhà đầu tư. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật hiện hành chưa bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ. Điều 11 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28/02/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (Nghị định số 25/2020/NĐ-CP) đã quy định các điều kiện xác định dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu mà một điều kiện tiên quyết là thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất theo pháp luật về đất đai hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng nhưng các loại hình dự án đầu tư được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP không khớp với các dự án được thu hồi đất theo Luật Đất đai năm 2013. Do đó, các dự án nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ không thể áp dụng phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

Thứ năm, cơ chế đấu giá QSDĐ và cơ chế đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đều đòi hỏi Nhà nước phải đóng vai trò trung gian thực hiện giải phóng mặt bằng; còn nhà đầu tư được “miễn trừ” trách nhiệm giải phóng mặt bằng. Tuy nhiên, hai phương thức này có sự khác nhau cơ bản: Đối với cơ chế đấu giá QSDĐ thì khu đất thực hiện dự án đã giải phóng mặt bằng (đất đã sạch); ngược lại, đặc trưng của đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là khu đất thực hiện dự án chưa được giải phóng mặt bằng (đất chưa sạch). Chính điểm khác nhau này dẫn đến trong thực tế triển khai, có trường hợp phức tạp hơn, có sự chồng lấn, giao thoa giữa đấu giá QSDĐ và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án sử dụng đất, đó là: Khu đất thực hiện dự án có một tỷ lệ nhất định là “đất sạch” và phần còn lại QSDĐ thì đối với phần “đất chưa sạch” sẽ không đáp ứng điều kiện tiên quyết là “đất đã được giải phóng mặt bằng” theo Điều 119 Luật Đất đai năm 2013 cũng như yêu cầu tại điểm a khoản 2 Điều 29 và điểm a khoản 2 Điều 31 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư để thực hiện đấu giá QSDĐ; nếu không thể đấu giá QSDĐ thì liệu có áp dụng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất hay không? Đây là câu hỏi ngỏ mà nhiều địa phương còn lúng túng, đặc biệt với các dự án có đất sạch chiếm tỷ lệ lớn. Đa số các địa phương khi gặp tình huống này thì ngừng triển khai, chờ hướng dẫn của các cơ quan trung ương.

1.2. Tiếp cận đất đai từ thị trường

Nhà đầu bất động sản cũng có thể lựa chọn các phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường thông qua 02 hình thức chủ yếu: (i) Nhận chuyển nhượng dự án đầu tư bất động sản là việc nhà đầu tư nhận chuyển nhượng của một nhà đầu tư đã được Nhà nước cho phép thực hiện dự án đầu tư bất động sản trước đó - tiếp cận đất ở thị trường thứ cấp. (ii) Nhận góp vốn bằng QSDĐ gắn với dự án đầu tư bất động sản của các doanh nghiệp đã được phê duyệt để thực hiện dự án là việc một bên có đất, có dự án đầu tư bất động sản và một bên có tiền cùng góp vốn để thực hiện dự án đầu tư kinh doanh bất động sản.

Với phương thức chuyển nhượng và góp vốn bằng QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư hiện đang là cản trở lớn đối với các doanh nghiệp muốn tiếp cận đất đai để đầu tư bất động sản bởi các điều kiện quy định trong Luật Đất đai năm 2013 và các quy định đó không tương thích với tinh thần mở của Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Đầu tư. Cụ thể, theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì điều kiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản có phần thông thoáng, cởi mở hơn cho các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.

Theo đó, nếu doanh nghiệp có dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt, có bản đồ tỷ lệ 1/500, đã thực hiện xong bồi thường, giải phóng mặt bằng, dự án không có tranh chấp và không thuộc diện thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng QSDĐ thì được chuyển nhượng dự án đầu tư mà không phân biệt phương thức trả tiền sử dụng đất hàng năm hay trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê. Tuy nhiên, quy định của Luật Đất đai năm 2013 thì doanh nghiệp muốn chuyển nhượng dự án đầu tư kèm theo chuyển nhượng QSDĐ thì bên cạnh việc đáp ứng về tính hợp pháp của QSDĐ, của dự án đầu tư như có giấy chứng nhận QSDĐ, đất không có tranh chấp, đất không thuộc diện kê biên để bảo đảm thi hành án, đất còn trong thời hạn sử dụng đất thì điều kiện tiên quyết là đất đó phải được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, đất thuê trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê. Đối với các doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm để thực hiện dự án đầu tư thì không được thực hiện việc chuyển nhượng QSDĐ gắn với dự án đầu tư.

Tác giả cho rằng, điều kiện “khắt khe” như Luật Đất đai hiện nay đã tạo ra những rào cản và gây khó khăn cho doanh nghiệp trong đầu tư kinh doanh nói chung và kinh doanh bất động sản nói riêng. Sự không hợp lý đó cũng là một trong những yếu tố “châm ngòi” cho việc “lách luật” khi các doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm chuyển nhượng dự án thông qua các dạng: Chuyển nhượng quyền thực hiện dự án đầu tư; thành lập công ty mẹ - công ty con rồi chuyển dự án đầu tư từ công ty mẹ (công ty có dự án đầu tư) sang công ty con (công ty nhận chuyển nhượng dự án) song dưới hình thức chuyển vốn.

Hơn nữa, giữa pháp luật đầu tư và pháp luật kinh doanh bất động sản hiện hành đang có những quy định chưa thống nhất làm cho các cơ quan thực thi pháp luật và các doanh nghiệp “bối rối” nếu chuyển nhượng dự án đầu tư. Ví dụ, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định về chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư thì yêu cầu về trình tự, thủ tục là phải có chấp thuận của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thì hai bên mới được ký hợp đồng chuyển nhượng; trong khi đó, Luật Đầu tư năm 2020 lại quy định phải có hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư trong hồ sơ xin chấp thuận chuyển nhượng dự án đầu tư gửi Ủy ban nhân dân cấp tỉnh- nghĩa là hợp đồng chuyển nhượng một phần hay toàn bộ dự án đầu tư được coi là một thành phần trong bộ hồ sơ xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được xem xét đồng thời với việc xem xét chấp thuận chuyển nhượng một phần hay toàn bộ dự án đầu tư. Sự thiếu thống nhất này gây “lúng túng” trong quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế. Cùng với quy trình và thủ tục phải được cơ quan chấp thuận dự án đầu tư xem xét lại từ đầu về dự án đầu tư khi xét điều kiện chuyển nhượng dự án đầu tư phức tạp, có phần “rườm rà” nên trên thực tế hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư chưa khuyến khích và chưa thu hút được doanh nghiệp lựa chọn hình thức này. Điều đó cũng lý giải vì sao trong các phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường thì các doanh nghiệp thường lựa chọn phương thức M&A (sáp nhập hoặc mua lại) để thực hiện hơn là phương thức chuyển nhượng hoặc góp vốn bằng QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư.

Ngoài ra, nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư bất động sản còn có thể tiếp cận đất đai từ thị trường thông qua các giao dịch nhận chuyển nhượng, thuê QSDĐ, góp vốn bằng QSDĐ theo quy định của pháp luật. Nhà nước có chính sách khuyến khích việc thuê QSDĐ, nhận góp vốn bằng QSDĐ của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân để thực hiện dự án, công trình sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, pháp luật mới chỉ “khuyến khích” mà chưa có cơ chế, hướng dẫn, giải pháp cụ thể để khắc phục khó khăn do một số người đang sử dụng đất bất hợp tác với chủ dự án đầu tư dẫn đến quá trình “gom đất”; hơn nữa, quá trình “gom đất” của nhà đầu tư trong trường hợp này phải phù hợp với kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện; trường hợp phải chuyển mục đích sử dụng đất thì phải được phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã dẫn đến thời gian để có quỹ đất thực hiện dự án đầu tư bất động sản này sẽ bị kéo dài, ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án cũng như lợi ích của chủ đầu tư.

Để khắc phục tình trạng trên, đã có quan điểm đưa ra hướng xử lý: Nếu nhà đầu tư đã có được 80% diện tích đất trong tổng diện tích đã được phê duyệt của dự án nhưng còn 20% diện tích đất còn lại gặp khó khăn do người đang sử dụng đất không hợp tác khi đưa ra giá quá cao hoặc không đồng ý chuyển nhượng cho chủ đầu tư thực hiện dự án thì Nhà nước được thu hồi theo cơ chế hành chính. Tuy nhiên, theo tác giả, bản chất của Điều 73 Luật Đất đai năm 2013, đó là sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên mà không phải chịu sự chi phối của Nhà nước. Do đó, trong trường hợp này, việc chủ đầu tư gặp tình trạng trên dù muốn hay không thì đều có thể phải đối mặt và lúc này chủ đầu tư chỉ có thể “khôn khéo” thuyết phục bằng lợi ích, vì về nguyên tắc, không thể hành chính hóa các quan hệ dân sự.

2. Hoàn thiện pháp luật về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản trong thời gian tới

Thứ nhất, xây dựng bộ tiêu chí thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất khi xác định căn cứ quyết định giao đất, cho thuê đất.

Thực tế, bất kỳ chủ thể nào khi làm đơn xin giao đất, cho thuê đất đều có nhu cầu sử dụng đất, nhưng Luật Đất đai năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa có quy định cụ thể các tiêu chí để đánh giá nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất. Vì thế, cần phải xây dựng được bộ tiêu chí để đánh giá nhu cầu sử dụng đất của các chủ thể sử dụng đất, đặc biệt là đối với nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư, trong đó, bao gồm các phương diện chủ quan, khách quan và khả năng sử dụng đất, trong đó:

- Về phương diện chủ quan, để đánh giá chủ thể sử dụng đất thực sự có nhu cầu sử dụng đất hay không thì: (i) Đối với chủ thể sử dụng đất là các nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư thì cần căn cứ vào uy tín cũng như kinh nghiệm thương trường thể hiện ở hồ sơ pháp lý của nhà đầu tư (có vi phạm pháp luật về đất đai hay không, có bị khiếu kiện, tranh chấp liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản hay không, lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của nhà đầu tư là gì, hiệu quả của hoạt động kinh doanh bất động sản của nhà đầu tư); tình hình tài chính của nhà đầu tư thể hiện thông qua báo cáo tài chính; số lượng dự án đầu tư xây dựng tương tự đang thực hiện hoặc đã thực hiện tại thời điểm xin giao đất; lượng khách hàng của nhà đầu tư; kế hoạch triển khai dự án và dự trù đối tượng khách hàng cũng như nguồn tài chính thực hiện dự án. (ii) Đối với các chủ thể sử dụng đất còn lại thì cần căn cứ xác nhận của chính quyền địa phương về nhu cầu sử dụng đất, khả năng tài chính để sử dụng đất để hạn chế tình trạng xin giao đất, cho thuê đất để chuyển nhượng kiếm lời.

- Về phương diện khách quan, các tiêu chí thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất, có thể bao gồm: Sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất các cấp và tiêu chuẩn, định mức sử dụng đất; sự phù hợp với kết cấu hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội; sự phù hợp giữa quy mô dân số và quy mô dự án và sự ảnh hưởng đến môi trường, nguồn nước.

Thứ hai, sửa đổi quy định về các hình thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động chuyển mục đích của dự án kinh doanh bất động sản, bảo đảm đất đai sử dụng có hiệu quả, không bị lãng phí.

Theo quan điểm của tác giả, không cần thiết phải có thêm một hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất mà chỉ cần quy định hình thức thuê đất được áp dụng cho tất cả các loại hình kinh doanh không phân biệt mục đích kinh doanh là gì. Doanh nghiệp sẽ tùy thuộc vào mục đích kinh doanh, năng lực tài chính và chiến lược đầu tư sẽ quyết định lựa chọn thuê đất trả tiền một lần hay trả tiền hàng năm, thuê đất lâu dài hay thuê đất ngắn hạn. Việc đề xuất bỏ hình thức giao đất có thu tiền mà chỉ quy định hình thức thuê đất không làm hạn chế hay ảnh hưởng tới quyền sở hữu và quyền quản lý đất đai của Nhà nước; việc điều tiết nghĩa vụ tài chính đối với việc sử dụng đất hay điều tiết lợi nhuận trong quá trình đầu tư không hề bị thay đổi. Cùng với đó, bỏ hình thức giao đất có thu tiền sẽ giảm bớt đi một quy trình, thủ tục hành chính trong tiếp cận đất đai; điều quan trọng hơn, nếu bỏ hình thức này, cơ chế tiếp cận đất đai của doanh nghiệp sẽ thuận lợi hơn, sẽ dễ dàng hơn cho doanh nghiệp trong việc sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh mục đích đầu tư, mục tiêu của dự án. Qua đó, cho phép doanh nghiệp lựa chọn chuyển đổi từ hình thức thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền (hình thức này được áp dụng cho mục đích kinh doanh nhà ở). Trong trường hợp này sẽ mở rộng quyền chuyển đổi mục đích đầu tư của doanh nghiệp.

Thứ ba, sửa đổi quy định tại khoản 3 Điều 118 Luật Đất đai năm 2013

Cần sửa đổi theo hướng trường hợp đất đưa ra đấu giá QSDĐ để đầu tư xây dựng dự án bất động sản “mà không có người tham gia hoặc trường hợp chỉ có một người đăng ký tham gia đấu giá” thì được xác định là trường hợp đấu giá không thành chứ không xác định là trường hợp không phải tiến hành đấu giá QSDĐ để chỉ định chủ đầu tư, bởi vì, đấu giá tạo tính công khai, minh bạch, sự cạnh tranh giữa những người tham gia đấu giá để trả giá, nếu chỉ có một người thì các tiêu chí trên hoàn toàn “vô nghĩa”, qua đó làm tăng sự cạnh tranh trong thị trường QSDĐ sơ cấp, khắc phục tình trạng một số cán bộ trong cơ quan nhà nước có thẩm quyền “móc ngoặc” với chủ đầu tư nhằm tạo ra các nhóm lợi ích, trục lợi cho bản thân.

Ngoài ra, cần phải quản lý chặt chẽ trong việc “móc nối” giữa đơn vị tổ chức cuộc đấu giá với tổ chức đấu giá tài sản, đồng thời, quản lý chặt khâu niêm yết, thông báo công khai trong trình tự, thủ tục đấu giá.

Thứ tư, bổ sung điều kiện để nhà đầu tư được tham gia đấu giá QSDĐ.

Hiện nay, trong các quy định của pháp luật về điều kiện để nhà đầu tư được tham gia đấu giá QSDĐ đang “thiếu vắng” các quy định về năng lực/kinh nghiệm phát triển dự án tương đương, hoặc/và giải trình về phương án đầu tư hiệu quả của các nhà đầu tư. Theo quan điểm của tác giả, cần bổ sung quy định này để sàng lọc nhà đầu tư kém năng lực, nâng cao việc kiểm soát tính khả thi của hiệu quả sử dụng đất, tránh lãng phí nguồn lực xã hội khi chủ đầu tư “găm”/giữ đất, bỏ hoang gây lãng phí.

Thứ năm, hoàn thiện các quy định về đấu thầu dự án có sử dụng đất để thực hiện dự án kinh doanh bất động  sản.

Cần bổ sung hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất trong quy định của Luật Đất đai năm 2013; đồng thời, quy định điều kiện với tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu dự án để bảo đảm tính đồng bộ giữa Luật Đất đai và Luật Đấu thầu. Hơn nữa, cần bổ sung quy định để giải quyết bài toán “chồng lấn” giữa đấu giá QSDĐ và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất đang tồn tại trên thực tế tại nhiều địa phương trong thời gian vừa qua. Theo quan điểm của tác giả, nên xây dựng một chương riêng quy định về phát triển quỹ đất, theo đó, Nhà nước chủ động đầu tư phát triển quỹ đất để đấu giá quyền sử dụng đất tạo nguồn thu cho ngân sách, gồm có: Đất thu hồi theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất để tạo quỹ đất; thu hồi đất vùng phụ cận của các dự án, công trình xây dựng hạ tầng, chỉnh trang đô thị, khu dân cư nông thôn... Những chỉnh sửa này có thể giúp giải quyết chồng lấn phạm vi đấu giá, đấu thầu tại các dự án sử dụng đất hỗn hợp, cũng như tạo bước chuyển biến đột phá trong chính sách đất đai thời kỳ tới, bởi vì khi đó, Nhà nước chủ động chi ngân sách để tạo lập quỹ đất, biến dự án sử dụng đất hỗn hợp thành dự án có đất sạch 100% để đấu giá.

Thứ sáu, hoàn thiện các quy định của pháp luật về điều kiện để nhận chuyển nhượng và nhận góp vốn bằng QSDĐ gắn gới với dự án đầu tư bất động sản.

Các quy định về vấn đề này hiện nay có phần “khắt khe” và chưa thực sự hợp lý khi không cho phép doanh nghiệp đã được phê duyệt dự án đầu tư thuê đất trả tiền hàng năm chuyển nhượng hoặc góp vốn dự án đầu tư là sự cản trở và gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh nói chung cũng như kinh doanh bất động sản nói riêng. Đồng thời, hạn chế cơ hội tiếp cận đất đai để thực hiện dự án đầu tư với tư cách là nhà đầu tư thứ cấp. Hạn chế này cần thiết phải được gỡ bỏ trong thời gian tới nhằm khơi thông nguồn vốn, khơi thông thị trường. Theo đó, cần ghi nhận và cho phép chủ đầu tư bất động sản có dự án đầu tư hợp pháp không phụ thuộc vào phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính một lần hay hàng năm đều được thực hiện giao dịch chuyển nhượng, góp vốn bằng QSDĐ.

 PGS.TS. NGUYỄN THỊ NGA (Trường Đại học Luật Hà Nội) 

Nguồn: Tạp chí Toà án