Thực hiện Luật Xây dựng 2014: Một số vấn đề cần được làm rõ

I. Tổng thầu, Thầu chính và Thầu phụ

Trong các quy định pháp luật đầu tư xây dựng có nhắc đến các thuật ngữ “Tổng thầu”, “Nhà thầu chính” và “Nhà thầu phụ”, cụ thể như sau:

Khoản 35 và khoản 36 Điều 4 - Luật Đấu thầu 2013

a) Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh.

b) Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Khoản 35 Điều 3 - Luật Xây dựng 2014

Tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng.

Khoản 11 và khoản 12 Điều 2 - Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

a) Nhà thầu chính là nhà thầu trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng.

b) Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.

Khoản 3 Điều 3 - Nghị định 37/2015/NĐ-CP

Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau:

a) Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.

b) Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ.

Khoản 2 Điều 4 - Nghị định 37/2015/NĐ-CP

Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc.

Điểm 13 khoản 2.1. Mục 2 Chương III - Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT  ngày 06/5/2015 của Bộ KH&ĐT “Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp”

Nhà thầu quản lý là nhà thầu không trực tiếp thực hiện một phần hoặc toàn bộ các công việc của gói thầu mà ký hợp đồng với các nhà thầu khác để thực hiện nhưng nhà thầu vẫn quản lý việc thực hiện của các nhà thầu mà mình đã ký hợp đồng, đồng thời vẫn chịu toàn bộ trách nhiệm cũng như rủi ro liên quan đến giá thành, tiến độ thực hiện và chất lượng của gói thầu.

1. Theo các thuật ngữ trên thì rất khó phân biệt giữa tổng thầu và nhà thầu chính

2. Phải chăng chỉ có Nhà thầu chính mới có thầu phụ?

3. Nhà thầu quản lý có phải là tổng thầu hay không?

Nhà thầu quản lý là nhà thầu không trực tiếp thực hiện một phần hoặc toàn bộ các công việc của gói thầu mà ký hợp đồng với các nhà thầu khác để thực hiện nhưng nhà thầu vẫn quản lý việc thực hiện của các nhà thầu mà mình đã ký hợp đồng, đồng thời vẫn chịu toàn bộ trách nhiệm cũng như rủi ro liên quan đến giá thành, tiến độ thực hiện và chất lượng của gói thầu.

4. Luật Xây dựng 2014 không quy định về điều kiện năng lực của tổng thầu E, tổng thầu P, tổng thầu C, tổng thầu EPC và tổng thầu chìa khóa trao tay

Trong thực tế rất nhiều công trình do tổng thầu đảm nhận nhưng họ chỉ làm quản lý. Các công việc P, C đều do các nhà thầu phụ của họ thực hiện. Với mô hình này phải chăng tổng thầu là nhà thầu “tay không bắt giặc”?

Tại những công trình vốn ODA hình thức tổng thầu này được áp dụng phổ biến. Giá được tính với giá NGOẠI nhưng chất lượng là CHẤT LƯỢNG NỘI.

Để bảo đảm sự cạnh tranh công bằng và minh bạch, tôi đề nghị cơ quan soạn thảo Luật, ban hành Nghị định, Thông tư cần làm rõ những vấn đề sau:

a) Thống nhất cách giải thích các thuật ngữ giữa các văn bản quy phạm pháp luật;

b) Bổ sung điều kiện năng lực của Tổng thầu, nhà thầu chính, EPC và chìa khóa trao tay;

c) Cần định lượng khối lượng công việc để đảm bảo thể hiện đúng khái niệm TỔNG THẦU, NHÀ THẦU CHÍNH và NHÀ THẦU PHỤ.

- Theo tôi, Tổng thầu thì ít nhất cũng phải đảm nhận công việc chính của gói thầu hoặc Gói thầu chính của dự án.

- Tương tự, Nhà thầu chính phải là nhà thầu đảm nhận phần chính của công việc, ít nhất cũng phải là 51% khối lượng công việc.

d) Cần hạn chế nhà thầu phụ được giao tiếp việc cho các nhà thầu phụ các lớp tiếp sau.

II. Vấn đề nhà thầu Liên danh

Hiện nay trong khi thực hiện hợp đồng xây dựng với 1 bên chủ thể là LIÊN DANH, chúng tôi còn chưa nắm rõ những vấn đề sau đây, mong được các cơ quan hữu quan giải đáp:

1. Về Chỉ huy trưởng công trường

Theo quy định tại Thông tư 03/2015/TT-BXD ngày 06/5/2015 của Bộ KH&ĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp thi “Đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu. Đối với gói thầu chia thành nhiều phần độc lập, năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu sẽ được đánh giá tương ứng với phần mà nhà thầu tham dự thầu”, vậy xin hỏi:

a) Từng thành viên liên danh phải cử chỉ huy trưởng công trình để thực hiện phần công việc đảm nhận hay chỉ cử 1 chỉ huy trưởng chung cho các thành viên?

b) Nếu chỉ có 1 chỉ huy trưởng công trình đảm bảo đủ điều kiện năng theo quy định tại khoản 2 Điều 157 Luật Xây dựng thì người này là chỉ huy trưởng của Tổng thầu hay của tất cả các thành viên liên danh? (do không đủ năng lực thì mới rủ nhau hợp tác, chứ đã đủ năng lực không tổng thầu mà lại liên danh?)

2. Về điều kiện năng lực của thành viên liên danh

Trường hợp thành viên liên danh chỉ có thể thực hiện việc cung cấp vật tư, thiết bị thi công chứ không thi công trực tiếp bất kỳ công việc nào. Mọi công việc thi công do thành viên liên danh khác đảm nhận. Khi đó, thành viên này có thể được coi là NHÀ THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG được không và được coi là 1 trong các thành viên liên danh không?

3. Về quyền của Thành viên đứng đầu liên danh

Khoản 1 Điều 2 Mẫu 3 - thỏa thuận liên danh của Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT nói rằng:

Các bên nhất trí ủy quyền cho đại diện cho liên danh trong những phần việc sau):

- Ký đơn dự thầu thuộc hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và đơn dự thầu thuộc hồ sơ đề xuất về tài chính;

- Ký các văn bản, tài liệu để giao dịch với Bên mời thầu trong quá trình tham dự thầu, kể cả văn bản đề nghị làm rõ HSMT và văn bản giải trình, làm rõ HSDT hoặc văn bản đề nghị rút HSDT, sửa đổi, thay thế HSĐXKT, HSĐXTC;

- Thực hiện bảo đảm dự thầu cho cả liên danh;

- Tham gia quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;

- Ký đơn kiến nghị trong trường hợp nhà thầu có kiến nghị;

- Các công việc khác trừ việc ký kết hợp đồng,

Vậy xin hỏi:

a) Các công việc khác có bao gồm việc thay mặt các thành viên liên danh khác để trực tiếp thanh, quyết toán với chủ đầu tư, sau đó sẽ thanh toán lại cho các thành viên khác?

b) Để bảo đảm quyền ngang nhau giữa các thành viên liên danh thì hợp đồng phải yêu cầu mỗi thành viên liên danh phải có 1 tài khoản riêng chăng?

Những vấn đề trên cần được làm sáng tỏ vì hầu hết cái gọi là Hợp đồng liên danh toàn "treo đầu dê, bán thịt chó". Mượn DANH/TÊN của nhau để vào dự thầu. Sau khi trúng thầu thì ỦY QUYỀN để thâu tóm.

Chủ đầu tư thì không phân biệt sự khác nhau giữa LIÊN DANH và LIÊN DOANH nên xét thầu như nhau hoặc cố tình hiểu như nhau để xét. Người ta không xem xét điều kiện năng lực của từng thành viên liên danh tương ứng với phần công việc đảm nhận mà cộng số học, xem liên danh là 1 pháp nhân.

III. Giám sát thi công xây dựng khi áp dụng trường hợp Tổng thầu EPC, EC, PC

Được biết hiện Bộ Xây dựng đang dự thảo các Thông tư hướng dẫn các nghị định triển khai Luật Xây dựng năm 2014. Tôi đề nghị làm rõ trong các Thông tư sắp tới về mô hình tổng thầu và công tác giám sát thi công xây dựng khi áp dụng hình thức tổng thầu này.

Các quy định của pháp luật:

Điểm a khoản 3 Điều 26 Nghị định 46/2015/NĐ-CP

Trường hợp áp dụng loại hợp đồng tổng thầu thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tổng thầu EPC) hoặc hợp đồng chìa khóa trao tay, trách nhiệm thực hiện giám sát thi công xây dựng được quy định như sau:

a) Tổng thầu có trách nhiệm thực hiện giám sát thi công xây dựng đối với phần việc do mình thực hiện và phần việc do nhà thầu phụ thực hiện. Tổng thầu được tự thực hiện hoặc thuê nhà thầu tư vấn đủ điều kiện năng lực theo quy định thực hiện giám sát một, một số hoặc toàn bộ các nội dung quy định tại khoản 1 Điều này và phải được quy định trong hợp đồng xây dựng giữa tổng thầu với chủ đầu tư;

b) Chủ đầu tư có trách nhiệm kiểm tra việc thực hiện giám sát thi công xây dựng của tổng thầu. Chủ đầu tư được quyền cử đại diện tham gia kiểm tra, nghiệm thu công việc xây dựng, giai đoạn chuyển bước thi công quan trọng của công trình và phải được thỏa thuận trước với tổng thầu trong kế hoạch kiểm tra, nghiệm thu theo quy định tại Điểm a khoản 3 Điều 25 Nghị định này.

Điểm a khoản 5 Điều 26 Nghị định 46/2015/NĐ-CP

Đối với các công trình đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách Nhà nước và vốn Nhà nước ngoài ngân sách:

a) Tổ chức giám sát thi công xây dựng công trình phải độc lập với các nhà thầu thi công xây dựng và các nhà thầu chế tạo, sản xuất, cung ứng vật liệu, sản phẩm, cấu kiện, thiết bị sử dụng cho công trình;

Khoản 3 Điều 20 Thông tư số 10/2013/TT-BXD

Thành phần trực tiếp nghiệm thu công việc xây dựng:

a) Người giám sát thi công xây dựng công trình của chủ đầu tư hoặc của tổng thầu đối với hình thức hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng;

b) Người trực tiếp phụ trách thi công của nhà thầu thi công xây dựng công trình hoặc của nhà thầu phụ đối với hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng;

c) Đối với các hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng, người giám sát thi công xây dựng công trình của chủ đầu tư có thể chứng kiến công tác nghiệm thu hoặc trực tiếp tham gia nghiệm thu khi cần thiết.

Vấn đề cần được giải đáp

1. Theo quy định tại Điểm a khoản 5 Điều 26 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, đối với các công trình đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách Nhà nước và vốn Nhà nước ngoài ngân sách thì Tổng thầu EPC, EC, PC có được tự giám sát không?

2. Nếu tổng thầu không thi công bất kỳ công việc nào (chỉ là nhà thầu quản lý ) thì chỉ Chủ đầu tư có phải thuê tư vấn giám sát nữa không?

3. Các thành phần trực tiếp tham gia nghiệm thu công việc, giai đoạn (nếu có) và công trình hoàn thành trong trường hợp tổng thầu sẽ gồm những ai?

Lê Văn Thịnh

Theo Báo Xây Dựng