Bộ luật Hình sự 1999 quy định:

“Điều 111. Tội hiếp dâm

1. Người nào dùng vũ lực, đe doạ dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái với ý muốn của họ, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm”.

Như vậy, yếu tố cấu thành tội hiếp dâm là:

(i) Dùng vũ lực, đe doạ dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác;

(ii) Giao cấu trái với ý muốn của nạn nhân.

Nếu thiếu một trong hai yếu tố trên thì không cấu thành tội hiếp dâm.

Tại điều 112 Bộ luật hình sự không đưa ra khái niệm về tội “Hiếp dâm trẻ em” nhưng theo dòng logic trên thì Tội hiếp dâm trẻ em cũng phải hội tụ đủ hai yếu tố trên và cộng thêm yếu tố nạn nhân là trẻ em.

Song khoản 4 điều 112 lại quy định: “Mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em và người phạm tội bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình”.

Thực tế chứng kiến những nạn nhân chưa đủ 13 tuổi chính là người tự nguyện, lôi kéo, mời bị cáo đến thực hiện hành vi giao cấu với mình – Như vậy, thể hiện rõ ý muốn tự nguyện của nạn nhân.

Vì thế, trong trường hợp này đã bị khuyết một yếu tố (Giao cấu trái với ý muốn của nạn nhân) thì không thể cấu thành tội hiếp dâm trẻ em.

Bởi vậy, kính mong trong lần sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự 1999 này Quốc hội xem xét tách khoản 4 điều 112 Bộ luật Hình sự 1999 ra thành một điều luật riêng, đó là Tội giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi. Như vậy, sẽ phù hợp với bản chất vấn đề về loại tội phạm này.