Tự ý sử dụng nhà thầu phụ thì có phải là hành vi chuyển nhượng thầu không?

Thế nào là chuyển nhượng thầu trái quy định pháp luật?

Chuyển nhượng thầu được hiểu là việc nhà thầu chuyển nhượng phần khối lượng công việc của mình phải thực hiện trực tiếp cho nhà thầu khác để thực hiện. 

Trước đây theo quy định tại khoản 8 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 thì các hành vi sau được xem là hành vi chuyển nhượng thầu bị cấm:

- Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết. 

- Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng.

Theo đó, nếu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị dưới 10% và dưới 50 tỷ thì không bị xem là hành vi chuyển nhượng thầu bị cấm. 

Theo quy định hiện hành, tại khoản 8 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 thì có quy định điều chỉnh về xác định hành vi chuyển nhượng thầu bị cấm, cụ thể như sau:

Điều 16. Các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu

…

8. Chuyển nhượng thầu trong trường hợp sau đây:

a) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã nêu trong hợp đồng;

b) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu chưa vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng nhưng ngoài phạm vi công việc dành cho nhà thầu phụ đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất mà không được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận;

c) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc quy định tại điểm a khoản này;

d) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc quy định tại điểm b khoản này mà vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng.

…

Như vậy, việc chuyển nhượng thầu thuộc trường hợp liệt kê tại quy định trên được xác định là chuyển nhượng thầu trái quy định pháp luật. Quy định hiện hành đã chặt chẽ hơn nhằm hạn chế các trường hợp lợi dụng tỷ lệ dưới 10% để thực hiện chuyển nhượng thầu theo quy định của Luật Đấu thầu 2013. 

Tự ý sử dụng nhà thầu phụ thì có phải là hành vi chuyển nhượng thầu không?

Căn cứ khoản 2 Điều 67 Luật Đấu thầu 2023 quy định về việc ký kết hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu được thực hiện như sau:

Điều 67. Ký kết hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn

Việc ký kết hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu được thực hiện như sau:

...

2. Hợp đồng được ký kết giữa các bên phải phù hợp với nội dung trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, kết quả thương thảo hợp đồng (nếu có), quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, trong đó nêu rõ phạm vi công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt (nếu có) và giá trị công việc tối đa dành cho nhà thầu phụ. Giá trị công việc tối đa dành cho nhà thầu phụ không bao gồm khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt;

...

Theo quy định tại khoản 8 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 quy định về các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu như sau:

Điều 16. Các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu

...

8. Chuyển nhượng thầu trong trường hợp sau đây:

a) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã nêu trong hợp đồng;

b) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu chưa vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng nhưng ngoài phạm vi công việc dành cho nhà thầu phụ đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất mà không được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận;

c) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc quy định tại điểm a khoản này;

d) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc quy định tại điểm b khoản này mà vượt mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nêu trong hợp đồng.

...

Đồng thời, theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 24 Nghị định 24/2024/NĐ-CP quy định về quản lý nhà thầu phụ:

Điều 132. Quản lý nhà thầu

...

2. Quản lý nhà thầu phụ:

a) Nhà thầu được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất hoặc ký với nhà thầu phụ được chủ đầu tư chấp thuận để tham gia thực hiện công việc xây lắp; tư vấn; phi tư vấn; dịch vụ liên quan của gói thầu cung cấp hàng hóa; công việc thuộc gói thầu hỗn hợp. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu. Nhà thầu phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện;

...

Như vậy, từ các quy định trên, việc sử dụng thầu phụ phải đảm bảo phù hợp với yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu, phạm vi công việc và giá trị phạm vi công việc của thầu phụ phải nêu rõ trong hợp đồng. Đồng thời, trong hồ sơ mời thầu phải nêu rõ giá trị tối đa sử dụng nhà thầu phụ. 

Trường hợp nhà thầu tự ý sử dụng nhà thầu phụ mà không thông qua sự chấp thuận từ bên phía chủ đầu tư, bên mời thầu hoặc trường hợp trong hồ sơ mời thầu ban đầu không đề cập việc sử dụng thầu phụ nhưng chủ đầu tư vẫn đồng ý cho nhà thầu sử dụng nhà thầu phụ thì xác định đây là trường hợp chuyển nhượng thầu thuộc trường hợp bị cấm theo quy định tại Luật Đấu thầu. 

Theo đó, nhà thầu và chủ đầu tư đều được xác định là vi phạm quy định về đấu thầu, cụ thể là thực hiện hành vi chuyển nhượng thầu trái quy định pháp luật.