Để hiểu rõ sự khác biệt giữa việc lựa chọn luật áp dụng tại trọng tài và Tòa án, cần xem xét đặc điểm và nguyên tắc cơ bản của hai thiết chế tài phán này, vì vấn đề xác định luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp thường chịu sự chi phối từ chính các cơ quan tài phán.
Khi xảy ra tranh chấp thương mại quốc tế, các bên có thể chọn nhiều phương thức giải quyết khác nhau, trong đó ưu tiên hiệu quả, tiết kiệm chi phí. Tòa án, một thiết chế tài phán công thuộc hệ thống tư pháp quốc gia, luôn tuân theo pháp luật quốc gia nơi Tòa án đặt trụ sở (theo nguyên tắc Lex Fori). Ngược lại, trọng tài là thiết chế tài phán tư, độc lập với hệ thống tư pháp quốc gia, nên việc xác định luật áp dụng linh hoạt hơn.
Tòa án, với vai trò đại diện quyền lực công và bảo vệ lợi ích quốc gia, phải tuân thủ pháp luật quốc gia do Nhà nước ban hành (State Law). Trong khi đó, trọng tài giải quyết tranh chấp dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên (Party Autonomy) và áp dụng luật mà trọng tài cho là phù hợp nhất. Điều 4 Luật Trọng tài Thương mại 2010 nhấn mạnh trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên, miễn là không vi phạm điều cấm hoặc trái đạo đức xã hội.
Như vậy, sự khác biệt cơ bản giữa Tòa án và trọng tài trong việc xác định luật áp dụng xuất phát từ bản chất của hai thiết chế tài phán. Trọng tài linh hoạt hơn trong việc xác định cả luật nội dung lẫn luật tố tụng để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.
- Chứng minh các nội dung pháp luật cần được áp dụng:
Khi các bên hoặc trọng tài đã xác định được một nguồn luật để điều chỉnh nội dung tranh chấp, câu hỏi đặt ra là ai sẽ chịu trách nhiệm chứng minh nội dung của nguồn luật đó: các bên hay hội đồng trọng tài?
Trong tố tụng Tòa án, trách nhiệm chứng minh pháp luật nước ngoài đã được quy định rõ tại Điều 481 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015. Tuy nhiên, trong tố tụng trọng tài, Luật Trọng tài Thương mại 2010 không có quy định cụ thể về vấn đề này. Thông thường, cả trong luật pháp và thực tiễn xét xử ở nhiều quốc gia, khi các bên lựa chọn luật áp dụng, chính họ phải chịu trách nhiệm chứng minh nội dung của nguồn luật đó.
Tuy nhiên, việc buộc các bên phải chứng minh nội dung của nguồn luật được trọng tài xác định lại không hợp lý. Điều này nên được xem xét kỹ lưỡng để đảm bảo tính công bằng và hiệu quả trong tố tụng trọng tài.
- Không thực hiện áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn:
Trong tố tụng Tòa án, pháp luật được các bên lựa chọn hoặc được dẫn chiếu thông qua quy phạm xung đột có thể bị loại trừ nếu vi phạm trật tự công của quốc gia, như quy định tại điểm a khoản 1 Điều 670 Bộ luật Dân sự 2015. Tuy nhiên, đối với trọng tài quốc tế, Luật Trọng tài Thương mại 2010 của Việt Nam không quy định rõ liệu trọng tài có phải tuân thủ nguyên tắc trật tự công hay không.
Thực tế cho thấy, trọng tài thường áp dụng luật mà các bên đã lựa chọn. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, trọng tài có thể buộc phải áp dụng các quy phạm bắt buộc của pháp luật quốc gia liên quan, chẳng hạn như quốc gia nơi hợp đồng được thực hiện hoặc nơi phán quyết cần được công nhận và thi hành. Điều này nhằm đảm bảo rằng phán quyết không bị từ chối công nhận hoặc thi hành theo Điều V Công ước New York 1958.
Việc áp dụng quy phạm ngoài luật do các bên lựa chọn có thể dẫn đến hai rủi ro: (i) Trọng tài áp dụng quy phạm pháp luật ngoài lựa chọn của các bên, điều này có thể bị coi là vi phạm tố tụng hoặc vượt thẩm quyền, dẫn đến nguy cơ phán quyết bị hủy hoặc không được công nhận; (ii) Nếu trọng tài không áp dụng các quy phạm cần thiết mà chỉ tuân theo luật được các bên lựa chọn, phán quyết có thể bị từ chối thi hành ở quốc gia có liên quan, với lý do trái với trật tự công của quốc gia đó.
Trong thực tiễn, nhiều hội đồng trọng tài khi phải áp dụng quy phạm ngoài luật được các bên lựa chọn thường giải thích rõ ràng với các bên về sự cần thiết của việc này. Điều này giúp tránh phản đối từ các bên, đảm bảo phán quyết được công nhận và thi hành một cách hiệu quả, tránh vi phạm nguyên tắc tố tụng.