Bàn về quy định thử việc đối với người lao động

1. Một số điểm mới về quy định thử việc đối với người lao động

1.1. Khái niệm

Thử việc về bản chất là sự thỏa thuận tự nguyện của hai bên. Đây là quá trình các bên làm thử trong một thời gian nhất định nhằm đánh giá năng lực, trình độ, ý thức, điều kiện lao động, điều kiện sử dụng lao động…. trước khi quyết định ký kết hợp đồng lao động chính thức[1].

Theo quy định tại khoản 1 Điều 26 Bộ luật Lao động 2012 thì thử việc là “việc người sử dụng lao động và người lao động có thể thoả thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thoả thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc”. Quy định này khi đến với BLLĐ 2019 đã có một số sự thay đổi cơ bản, cụ thể tại khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 thì thử việc là “việc người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc”. Như vậy, BLLĐ 2019 đã quy định một cách rõ ràng và cụ thể hơn so với BLLĐ 2012, cụ thể BLLĐ 2012 không có ghi nhận “nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động” mà chỉ ghi nhận “thỏa thuận thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc” nhưng BLLĐ 2019 đã ghi nhận rõ hơn về vấn đề này. Từ đó, có thể thấy rằng thử việc không mang tính bắt buộc áp dụng đối với người lao động mà do các bên tự nguyện thỏa thuận, mặc khác việc ghi nhận thử việc đầy đủ và rõ ràng tại BLLĐ 2019 sẽ là cơ sở giúp cho các bên thuận lợi trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của mình khi giao kết hợp đồng thử việc hoặc trực tiếp giao kết trong hợp đồng.

1.2. Loại hợp đồng thử việc

Theo quy định tại khoản 2 Điều 26 BLLĐ 2012 thì người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ thì không phải thử việc. Cũng theo ghi nhận tại điểm c khoản 1 Điều 22 thì hợp đồng lao động theo mùa vụ là loại hợp đồng có thời hạn dưới 12 tháng.

Với quy định trên của BLLĐ 2012 thì BLLĐ 2019 đã có một số thay đổi sau:

Thứ nhất, BLLĐ 2019 không còn ghi nhận hợp đồng mùa vụ mà chỉ ghi nhận duy nhất 02 loại hợp đồng là hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng lao động xác định thời hạn. Như vậy, BLLĐ 2019 đã chuyển hóa hợp đồng lao động theo mùa vụ thành hợp đồng lao động xác định thời hạn.

Thứ hai, BLLĐ 2019 đã rút ngắn thời gian không áp dụng thử việc và chỉ áp dụng không thử việc đối với trường hợp người lao động giao kết hợp đồng có thời hạn dưới 01 tháng, tuy nhiên trước đó BLLĐ 2012 đã quy định người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ dưới 12 tháng thì không phải thử việc.

1.3. Thời gian thử việc và kết thúc thời gian thử việc

Về thời gian thử việc

 theo quy định tại BLLĐ 2019 thì thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và bảo đảm điều kiện sau đây: (i) Không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp; (ii) Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên; (iii) Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ; (iv) Không quá 06 ngày làm việc đối với công việc khác [5].

Về cơ bản BLLĐ 2019 đã kế thừa gần như nguyên vẹn về thời gian thử việc. Bên cạnh đó, BLLĐ 2019 đã có một số bổ sung rõ ràng hơn:

Thứ nhất, nếu như BLLĐ 2012 chỉ quy định thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc thì đến với BLLĐ 2019 đã có quy định thời gian thử việc “do hai bên thỏa thuận” căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc. Như vậy, BLLĐ 2012 trước đó không có quy định là thời gian thử việc là sẽ “do hai bên thỏa thuận” mà chỉ dựa vào tính chất và mức độ của công việc cũng như những điều kiện cụ thể nhưng tại BLLĐ 2019 đã bổ sung thêm đoạn “do hai bên thỏa thuận”. Chính điều này sẽ góp phần thể hiện ý chí giữa các bên trong quan hệ lao động và thể hiện sự linh hoạt, sự tự do giữa các bên, dù các bên có thỏa thuận nhưng cũng sẽ nằm trong khuôn khổ nhất định mà BLLĐ đã đặt ra.

Thứ hai, BLLĐ 2019 đã bổ sung thêm một trường hợp áp dụng đối với thời gian thử việc là “không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp”[6]. Như vậy, đây là một quy định hoàn toàn mới so với BLLĐ 2012 trước đó không có ghi nhận về vấn đề này.

Với quy định này, có thể nhận thấy rằng, người có chức danh quản lý doanh nghiệp thì thời gín thử việc không phụ thuộc vào trình độ học vấn, bằng cấp chuyên môn mà vào vị trí quản lý họ đảm nhiệm. Điều này là phù hợp vì người quản lý có quyền ra các quyết định và ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, vì vậy cần phải có thời gian đánh giá năng lực, sự thích ứng với vị trí mà họ đảm nhiệm [7].

Về kết thúc thời gian thử việc

BLLĐ 2019 quy định cụ thể như sau: (i) Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động; (ii) Trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc; (iii) Trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc; (iv) Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường [9].

BLLĐ 2019 đã có một sự thay đổi đáng kể và quy định chi tiết, rõ ràng hơn so với BLLĐ 2012. Cụ thể:

Thứ nhất, BLLĐ 2019 đã bổ sung quy định “Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động”, việc bổ sung này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc khi người lao động kết thúc thời gian thử việc. Về thông báo kết quả ở đây được hiểu là kết quả trong quá trình thử việc mà người lao động đã thử việc đã đạt yêu cầu hay chưa đạt yêu cầu và đây cũng là quy định sẽ giúp cho phía người lao động có thể biết cụ thể rõ ràng về quá trình mình thử việc và từ đó có thể chủ động đi tìm việc ở một nơi khác phù hợp hơn.

Thứ hai, đối với trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì BLLĐ 2019 đã có bổ sung thêm “người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc”, việc bổ sung này là xuất phát việc thay đổi quy định về thử việc, so với quy định tại BLLĐ 2012 thì thử việc chỉ có thể giao kết bằng hợp đồng thử việc riêng, còn BLLĐ 2019 cho phép có thể giao kết thỏa thuận trực tiếp trong hợp đồng lao động hoặc có thể giao kết hợp đồng thử việc riêng tùy thuộc vào ý chí thỏa thuận giữa các bên. Do đó, sự thay đổi này là phù hợp thể hiện sự thống nhất quy định tại khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 và đồng thời thể hiện phạm vi không bị giới hạn bởi hợp đồng thử việc mà các bên có thể tùy ý lựa chọn miễn cảm thấy phù hợp và thuận tiện nhất trong quá trình giao kết.

Thứ ba, về trường hợp thử việc không đạt yêu cầu, theo quy định tại BLLĐ 2012 không quy định cụ thể về vấn đề này mà chỉ quy định đối với trường hợp thử việc đạt yêu cầu, do vậy nếu trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì có bị chấm dứt hay là không?  mà chỉ ghi nhận mang tính chung chung “trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận” và chính vì ghi nhận không rõ ràng nên có thể dẫn đến những phát sinh khi giải quyết tranh chấp và để khắc phục quy định trên thì BLLĐ 2019 đã bổ sung “nếu trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc”. Với quy định này của BLLĐ 2019 đã góp phần hạn chế những tranh chấp giữa các bên khi xảy ra.

Thứ tư, về hủy bỏ thử việc, theo ghi nhận tại quy định BLLĐ 2012 thì “trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận” có thể thấy rằng BLLĐ 2012 không quy định rõ là hợp đồng thử việc mà chỉ ghi nhận thuật ngữ chung là “thử việc” do vậy, để khắc phục vấn đề trên BLLĐ 2019 đã bổ sung là mỗi bên có quyền hủy bỏ “hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết” và bỏ các thuật ngữ “thỏa thuận” phía sau cụm từ “có quyền hủy bỏ” và bỏ đoạn “nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận”. Như vậy, từ các quy định trên, hủy bỏ thử việc là quyền của bên phía người lao động nếu sau khi họ thực hiện hợp đồng thử việc hoặc giao kết thử việc bằng hợp đồng lao động mà cảm thấy công việc không phù hợp với trình độ, chuyên môn và năng lực của bản thân thì người lao động sẽ có quyền hủy bỏ mà không cần phải có sự thỏa thuận như BLLĐ 2012 quy định và cũng không cần phải báo trước và bồi thường thiệt hại.

Tiền lương thử việc

Theo quy định tại Điều 28 BLLĐ 2012 và cũng như theo quy định tại Điều 26 BLLĐ 2019 thì tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó.

Như vậy, quy định về tiền lương thử việc giữa BLLĐ 2012 với BLLĐ 2019 không có gì thay đổi. Nhưng BLLĐ 2019 đã có sự thay đổi về tên Điều so với BLLĐ 2012, theo đó, nếu như BLLĐ 2012 chỉ quy định tên Điều là “Tiền lương trong thời gian thử việc” thì đến với BLLĐ 2019 thì nhà làm luật đã tinh gọn đơn giản, ngắn gọn và súc tích hơn nhưng vẫn không thay đổi bản chất, cụ thể BLLĐ 2019 đã thay đổi là “Tiền lương thử việc”

Từ các quy định trên, có thể thấy rằng tiền lương thử việc sẽ do các bên tự thỏa thuận với nhau, tuy nhiên phải đảm bảo điều kiện là ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó.

2. Chế tài xử lý đối với người sử dụng lao động khi vi phạm quy định thử việc

Trong quá trình thực hiện thử việc nếu người sử dụng lao động cố tình có những hành vi vi phạm các quy định về thử việc dẫn đến xâm phạm trực tiếp về quyền lợi của người lao động thì pháp luật đã đặt ra chế tài xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi mà người sử dụng lao động thực hiện. Cụ thể tại Điều 9 Nghị định 28/2020/NĐ-CP, Nghị định quy định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động việt nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng đã quy định cụ thể như sau:

Thứ nhất, Phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có một trong các hành vi sau đây: (i) Yêu cầu thử việc đối với người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ; (ii) Không thông báo kết quả công việc người lao động đã làm thử theo quy định của pháp luật.

Thứ hai, Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có một trong các hành vi sau đây: (i) Yêu cầu người lao động thử việc quá 01 lần đối với một công việc; (ii) Thử việc quá thời gian quy định; (iii) Trả lương cho người lao động trong thời gian thử việc thấp hơn 85% mức lương của công việc đó; (iv) Kết thúc thời gian thử việc, người lao động vẫn tiếp tục làm việc mà người sử dụng lao động không giao kết hợp đồng lao động với người lao động.

Ngoài hình thức phạt tiền, pháp luật còn ghi nhận người sử dụng lao động còn phải khắc phục hậu quả:

Thứ nhất, buộc trả đủ tiền lương của công việc đó cho người lao động đối với hành vi vi phạm quy định: (i) Yêu cầu thử việc đối với người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ; (ii)  Yêu cầu người lao động thử việc quá 01 lần đối với một công việc; (iii) Thử việc quá thời gian quy định; (iv) Trả lương cho người lao động trong thời gian thử việc thấp hơn 85% mức lương của công việc đó; (v) Kết thúc thời gian thử việc, người lao động vẫn tiếp tục làm việc mà người sử dụng lao động không giao kết hợp đồng lao động với người lao động.

Thứ hai, buộc giao kết hợp đồng lao động với người lao động đối với hành vi vi phạm quy định “Kết thúc thời gian thử việc, người lao động vẫn tiếp tục làm việc mà người sử dụng lao động không giao kết hợp đồng lao động với người lao động.”

3. Một số vướng mắc khi áp dụng quy định thử việc và chế tài xử lý đối với người sử dụng lao động khi vi phạm quy định thử việc

Thứ nhất, về hình thức hợp đồng thử việc thì BLLĐ 2019 không ghi nhận một cách cụ thể là bằng văn bản hay lời nói hay là một hình thức khác mà chỉ đề cập đối với hình thức của hợp đồng lao động. Như vậy, với vấn đề này sẽ dẫn đến những khó khăn nhất định khi các bên tranh chấp liên quan đến thử việc và từ đó quyền lợi của người lao động khó được bảo vệ vì không có đầy đủ cơ sở để chứng minh.

Thứ hai, về thời gian thông báo kết thúc thời gian thử việc thì BLLĐ 2019 cũng không ấn định rõ là khoảng thời gian cụ thể như thế nào? Nếu trường hợp không xác định rõ thì bên phía người lao động sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của bên phía người sử dụng lao động vì người sử dụng lao động có quyền thông báo bất kỳ khoảng thời gian nào mà chính họ ấn định, điều này dẫn đến không đảm bảo quyền lợi cho người lao động, ảnh hưởng trong quá trình phải chờ đợi kết quả thông báo mà người lao động không thể thực hiện những công việc khác. Ngoài ra, BLLĐ 2019 cũng chưa quy định rõ việc thông báo bằng hình thức cụ thể như thế nào? Bằng văn bản hay bằng lời nói hay bằng hình thức khác?

Thứ ba, về trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì sẽ bị chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc, với quy định này BLLĐ 2019 chưa xác định rõ như thế nào là thử việc không đạt yêu cầu? và cũng không ghi nhận rõ thử việc không đạt yêu cầu dựa trên những điều kiện, tiêu chí đánh giá như thế nào và do ai quy định?

Thứ tư, về hủy bỏ thử việc, BLLĐ 2019 đã ghi nhận “Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường.” Tuy nhiên, nếu trường hợp mà không báo trước thì sẽ ảnh hưởng đến phía công việc của người sử dụng lao động, đồng thời nếu trường hợp mà người lao động hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc thử việc bằng việc giao kết trực tiếp trong hợp đồng lao động mà lỡ gây ra một số thiệt hại của bên phía người sử dụng lao động thì lúc này xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại cụ thể như thế nào đối với trường hợp thử việc thì vấn đề này vẫn chưa được quy định cụ thể và rõ ràng.

Thứ năm, chế tài xử lý đối với người sử dụng lao động khi vi phạm quy định thử việc, theo quy định tại Nghị định 28/2020 điểm a khoản 1 Điều 9 phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có hành vi “Yêu cầu thử việc đối với người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ” như vậy, với quy định này không còn phù hợp với khi áp dụng BLLĐ 2019. Ngoài ra, các chế tài này được áp dụng khi trường hợp người lao động có yêu cầu, vậy nếu trường hợp người lao động không yêu cầu vì không rõ nắm rõ các quy định pháp luật thì sẽ giải quyết như thế nào? hiện tại cũng chưa có một văn bản hướng dẫn chi tiết về vấn đề này.

4. Một số giải pháp khắc phục

Thứ nhất, về hình thức hợp đồng thử việc,  BLLĐ 2019 cần ghi nhận một cách cụ thể là bằng văn bản hay lời nói hay là một hình thức khác.

Thứ hai, về thời gian thông báo kết thúc thời gian thử việc thì BLLĐ 2019 phải ấn định rõ là khoảng thời gian cụ thể như thế nào? Ngoài ra, phải quy định rõ việc thông báo bằng hình thức cụ thể nào? Bằng văn bản hay bằng lời nói hay bằng hình thức khác.

Thứ ba, về trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì sẽ bị chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc thì cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể về xác định rõ như thế nào là thử việc không đạt yêu cầu?

Thứ tư, về hủy bỏ thử việc, cần ghi nhận thời hạn báo trước khi hủy bỏ thử việc và mặc khác cần quy định xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại cụ thể đối với trường hợp thử việc.

Thứ năm, chế tài xử lý đối với người sử dụng lao động khi vi phạm quy định thử việc, cần sớm ban hành Nghị định mới để thay thế Nghị định 28/2020/NĐ-CP nhằm áp dụng đồng bộ quy định tại BLLĐ 2019.

TRẦN VĂN TỪ  (Cao học Luật Kinh tế K14 - Trường Đại học Luật Huế)

Nguồn: Tạp chí Tòa án nhân dân diện tử