Tham ô hay Lợi dụng chức vụ quyền hạn.

Bạn có thể tham khảo bài viết sau đây của Ths Trần Thu Hạnh - Khoa Luật - ĐHQGHN về việc phân biệt tội tham ô tài sản với một số tội danh khác có chung dấu hiệu về chủ thể:

 1.Chính sách hình sự của Nhà nước ta đối với Tội tham ô và các hành vi chiếm đoạt tài sản khác của người có chức vụ quyền hạn.

Phòng chống tham nhũng là một trong những nhiệm vụ được đặt ra ngay từ khi nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời bên cạnh nhiệm vụ chống giặc ngoại xâm, giặc dốt và giặc đói. Nhiệm vụ đó, được thể hiện trong chính sách hình sự của Nhà nước ta nhằm đề cao trách nhiệm của cán bộ đồng thời nghiêm trị các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt của công, sắc lệnh số 223 - SL ngày 27 tháng 11 năm 1946 quy định về Tội biển thủ công quỹ đã được ban hành, trong đó quy định “Tội công chức biển thủ công quỹ... bị phạt khổ sai từ 5 năm đến 20 năm và phạt bạc gấp đôi tang vật... biển thủ. Người phạm tội còn có thể bị xử tịch thu nhiều nhất là đến ba phần tư gia sản. Các đồng phạm và tòng phạm cũng bị phạt như trên”. Chính sách hình sự này được tiếp tục khẳng định trong Pháp lệnh trừng trị các tội xâm phạm tài sản xã hội chủ nghĩa ngày 21 tháng 10 năm 1970 trong đó qui định Tội tham ô tài sản XHCN và các hành vi chiếm đoạt tài sản XHCN khác của người có chức vụ, quyền hạn bằng các chế tài nghiêm khắc tương xứng với tính chất và mức độ phạm tội của họ. Các qui định tương tự cũng được qui định tại Sắc lệnh 03-76 SLT ở miền Nam trước ngày thống nhất đất nước. Bộ luật hình sự đầu tiên, năm 1985 dành một chương tội phạm (Chương IV- Phần các tội phạm), qui định các tội xâm phạm sở hữu XHCN trong đó có Tội tham ô và các hành vi phạm tội chiếm đoạt tài sản của người có chức vụ, quyền hạn. Bộ luật hình sự năm 1999 (BLHS 1999) có cơ cấu ở phần các tội phạm khác với so với BLHS 1985 như hai chương IV và VI của phần các tội phạm trong BLHS 85 nhập thành một chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu, trong BLHS 1999 và đưa Tội tham ô tài sản sang Mục A, các tội phạm về tham nhũng của chương tội phạm về chức vụ...

Như vậy, có thể khẳng định chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta là nhất quán trong việc trừng trị đối với cán bộ có chức, có quyền tham ô tài sản và có hành vi chiếm đoạt tài sản bằng phương thức lợi dụng chức vụ quyền hạn mà mình có được. Chính sách hình sự này đã góp phần vào công cuộc đấu tranh chống và phòng ngừa tham nhũng trong từng giai đoạn cách mạng.

2.Chức vụ, quyền hạn là đặc điểm chung của cấu thành Tội tham ô và các tội khác có hành vi chiếm đoạt tài sản của người có chức vụ quyền hạn.

a)Chủ thể của các tội phạm này phải là người có chức vụ, quyền hạn và họ đã lợi dụng chức vụ quyền hạn được giao để chiếm đoạt tài sản bằng các hình thức khác nhau. Vì vậy, “chức vụ, quyền hạn,, là dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành định tội hoặc trong cấu thành định khung ở những tội phạm này, đồng thời nó cũng là dấu hiệu quan trọng nhất để phân biệt các tội tham nhũng với các tội phạm khác trong BLHS. Vì vậy, việc làm rõ khái niệm “chức vụ, quyền hạn,, không chỉ có ý nghĩa lý luận mà còn có ý nghĩa thực tiễn sâu sắc trong việc đấu tranh, xử lý tội phạm.

Điều 277 BLHS 1999 qui định: “Người có chức vụ, quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ” . Theo qui định này, thì người có chức vụ quyền hạn phải thỏa mãn những điều kiện sau:

Thứ nhất, phải là người có chức vụ, quyền hạn trong bộ máy công quyền. Ở nước ta khái niệm công vụ không chỉ là khái niệm “công quyền” trong bộ máy Nhà nước, mà còn bao gồm nhiệm vụ của các cơ quan, tổ chức trong hệ thống chính trị mà Nhà nước chỉ là một cơ quan trong hệ thống đó. Chỉ người nào có chức vụ, quyền hạn trong bộ máy công quyền đó mới được coi là người có chức vụ, quyền hạn.Để có được chức vụ quyền hạn này phải qua bầu cử, được bổ nhiệm, được tuyển dụng hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên trong các cơ quan, tổ chức trong hệ thống chính trị. Theo Điều 1, Pháp lệnh Cán bộ công chức ngày 26-2- 1998, được sửa đổi, bổ sung ngày 29-4-2003 thì cán bộ, công chức gồm:

-   Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương; ở tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh;

-   Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện;

-   Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm vào một ngạch viên chức hoặc giữ một công vụ thường xuyên trong đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;

-   Thẩm phán Toà án nhân dân, Kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân;

-    Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp.

-   Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong Thường trực Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân; Bí thư, Phó Bí thư Đảng uỷ; người đứng đầu tổ chức chính trị - xã hội, phường, thị trấn

-  Những người được tuyển dụng, giao giữ một chức danh chuyên môn nghiệp vụ thuộc Uỷ ban nhân dân cấp xã.

 Cụ thể hơn, Khoản 3, Điều 1 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2005, qui định người có chức vụ, quyền hạn bao gồm: Cán bộ, công chức, viên chức; Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; Cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; Người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.

Thứ hai, người có chức vụ, quyền hạn phải được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định. Thông thường khi một người có một chức danh thì thường kèm theo và tương ứng sẽ có một nhiệm vụ được giao. Tuy nhiên, không ít các trường hợp có chức danh nhưng không hoặc chưa được giao nhiệm vụ và do đó chưa phải là chủ thể của Tội tham ô cũng như các tội phạm về chức vụ khác do còn thiếu dấu hiệu “được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ“ như qui định của Điều 277 BLHS 1999. Đây là dấu hiệu rất quan trọng nhưng trong thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử các cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng không chú ý đến dấu hiệu này mà chỉ chú ý đến chức vụ, quyền hạn mà người phạm tội có, nên không ít trường hợp người phạm tội chỉ lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý đã vội xác định họ phạm tội tham ô, mà không xác định hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó là lợi dụng việc thực hiện nhiệm vụ công hay nhiệm vụ của một số người giao cho họ.

Tóm lại, chủ thể của Tội tham ô và các tội phạm chiếm đoạt tài sản do người có chức vụ quyền hạn thực hiện phải là người có chức vụ, quyền hạn do được bầu, tuyển dụng, bổ nhiệm, được giao nhiệm vụ thường xuyên, được phân loại theo trình độ đào tạo, ngành chuyên môn, được xếp vào một ngạch hành chính, sự nghiệp trong các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội và họ phải được giao thực hiện nhiệm vụ đồng thời có hành vi chiếm đoạt tài sản khi thi hành công vụ.

b) Căn cứ vào mối quan hệ giữa người có chức vụ quyền hạn với trách nhiệm đối với tài sản, Luật hình sự, xây dựng các cấu thành tội phạm khác nhau cho hành vị chiếm đoạt tài sản của người có chức vụ quyền hạn. Ở mức độ khái quát nhất thì người có trách nhiệm quản lý tài sản và lợi dụng trách nhiệm đó để chiếm đoạt tài sản do mình quản lý thì sẽ cấu thành Tội tham ô tài sản (Điều 278 BLHS 1999) còn người không có trách nhiệm quản lý tài sản nhưng lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để chiếm đoạt tài sản sẽ cấu thành những tội phạm về chức vụ khác như: Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 280 BLHS 1999), Tội nhận hối lộ (Điều 279 BLHS 1999), Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi (Điều 283 BLHS 199).... Trong một số trường hợp thì dấu hiệu lợi dụng chức vụ quyền hạn của người có chức vụ quyền hạn sẽ là tình tiết tăng nặng định khung tội phạm như: Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139 BLHS 1999) hoặc Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản (điểm b, khoản 2, Điều 140 BLHS 1999) hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự “Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội” (điểm c, khoản 1, Điều 48 BLHS 1999 ).

Như vậy, đặc trưng của Tội tham ô tài sản về dấu hiệu chủ thể phải là người có trách nhiệm quản lý tài sản. Đó là người có trách nhiệm đối với tài sản, là người được giao nhiệm vụ trực tiếp quản lý tài sản như: thủ quỹ, thủ kho, kế toán, người được giao vận chuyển tài sản của cơ quan, tổ chức hoặc đơn vị mình... Ngoài ra, còn những người tuy không được giao trực tiếp quản lý tài sản nhưng lại có trách nhiệm trong việc quyết định việc thu chi, xuất nhập, mua bán, trao đổi tài sản như: Giám đốc công ty, Chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các cơ quan, tổ chức là chủ tài khoản hoặc là người có quyền quyết định về tài sản của cơ quan, tổ chức mình. Với qui định này của BLHS 1999 phạm vi chủ thể của Tội tham ô tài sản được mở rộng hơn so với qui định của BLHS 1985 và những qui định trước đó trong Luật hình sự Việt Nam. Tuy nhiên, từ đó cũng phát sinh nhiều cách hiểu khác nhau về phạm vi chủ thể, xuất phát từ khái niệm người có trách nhiệm quản lý tài sản là rất rộng, rất khó xác định được giới hạn của người có trách nhiệm quản lý tài sản đến đâu để xác định có phải là chủ thể của Tội tham ô tài sản hay không? Việc xác định trách nhiệm của một người đối với tài sản là rất quan trọng, nếu xác định không đúng tư cách của người có trách nhiệm đối với tài sản mà họ chiếm đoạt thì dễ nhầm lẫn với các tội phạm có tính chất chiếm đoạt quy định tại Chương XVI Bộ luật hình sự như: Tội trộm cắp tài sản, Tội công nhiên chiếm đoạt tài sản, Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản, Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản...

3.Hình thức, cách thức chiếm đoạt tài sản là dấu hiệu khách quan để phân biệt Tội tham ô tài sản với những tội phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn thực hiện.

Tội tham ô tài sản và những tội phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn thực hiện giống nhau ở chỗ những tội phạm này đều có hành vi chiếm đoạt sản. Theo qui định của pháp luật hình sự thì chiếm đoạt tài sản là hành vi chuyển dịch một cách trái phép tài sản của người khác thành tài sản của mình hoặc của người khác mà mình quan tâm. Việc chuyển dịch tài sản này là trái phép, trái với qui định của pháp luật dân sự về cơ sở thiết lập quyền sở hữu tài sản nên mặc dù dịch chuyển được tài sản nhưng người phạm tội không thiết lập được quyền sở hữu đối với tài sản. Chính dựa trên cơ sở này mà luật hình sự qui định các biện pháp tư pháp như: Tịch thu tiền, bạc, tài sản do phạm tội mà có để thu lại tài sản mà người phạm tội chiếm giữ bất hợp pháp. Đồng thời với việc dịch chuyển trái phép tài sản của người phạm tội thì chủ sở hữu tài sản bị mất quyền kiểm soát đối với tài sản trên cả ba phương diện: quyền chiếm giữ, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản. Quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu hợp pháp chỉ được khôi phục khi tội phạm bị phát hiện, xử lý và tài sản được thu hồi.

Cùng có hành vi chiếm đoạt tài sản nhưng các thức và biện pháp chiếm đoạt tài sản khác nhau thì sẽ cấu thành những tội phạm khác nhau được qui định trong Bộ luật hình sự. Tội tham ô tài sản và những tôi phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn thực hiện cũng dựa theo tiêu chí này để phân biệt.

Đối với Tội tham ô tài sản thì hình thức chiếm đoạt tài sản là lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản do mình quản lý. Như đã phân tích ở phần chủ thể, người phạm tội có chức vụ quyền hạn, có trách nhiệm đối với tài sản và họ đã có hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình quản lý. Hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình quản lý được thực hiện bằng nhiều thủ đoạn như: lén lút, gian dối, công nhiên... Tội tham ô tài sản có cấu thành vật chất, người phạm tội phải chiếm đoạt được tài sản thì tội phạm mới ở giai đoạn hoàn thành. Hậu quả của tội phạm không phải là dấu hiệu bắt buộc (dấu hiệu định tội) của Tội tham ô mà chỉ có ý nghĩa xác định thời điểm hoàn thành của tội phạm và xác định khung, mức hình phạt. Tuy nhiên, mức độ chiếm đoạt tài sản được Luật hình sự qui định là căn cứ để phân biệt tội phạm với vi phạm, theo khoản 1 Điều 278 thì lợi dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình quản lý từ 2 triệu đồng trở lên mới cấu thành tội phạm còn dưới mức đó chỉ bị coi là vi phạm.

Đối với những tội chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn thì cách thức chiếm đoạt tài sản không phải là “lợi dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình quản lý” mà bằng cách thức “gian dối”, “lạm dụng tín nhiệm”.... Dấu hiệu “lợi dụng chức vụ quyền hạn” chỉ là tình tiết tăng nặng định khung hoặc tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự. Chẳng hạn: Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản được thực hiện bằng cách thức gian dối chiếm đoạt tài sản (Điều 139 BLHS 1999) và “Lợi dụng chức vụ quyền hạn là dấu hiệu tăng nặng định khung qui định tại điểm d, khoản 2, Điều 139.

Như vậy, điểm khác biệt quan trọng nhất giữa Tội tham ô tài sản và các tội phạm chiếm đoạt tài sản khác của người có chức vụ quyền hạn là cách thức chiếm đoạt tài sản. Nếu lợi dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình quản lý sẽ cấu thành tội tham ô, còn chiếm đoạt tài sản bằng cách thức, thủ đoạn khác sẽ cấu thành những tội phạm tương ứng được qui định trong BLHS.

4.Hình phạt và các biện pháp tư pháp áp dụng đối với Tội tham ô và những tội phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn.

Chế tài hình sự áp dụng cho người phạm tội tham ô và những tội phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ quyền hạn thực hiện khá nghiêm khắc, người phạm tội có thể bị áp dụng hình phạt tử hình.

Những loại hình phạt chính được qui định áp dụng cho người phạm tội tham ô là hình phạt tù, chung thân, tử hình với 04 khung: a) Khoản 1 có khung hình phạt từ hai năm đến bảy năm tù. b) Khoản 2, bị phạt tù từ 7 năm đến 15 năm. c) Khoản 3, bị phạt tù từ 15 năm đến 20 năm. d) Khoản 4, bị phạt tù từ 20 năm, chung thân, tử hình. Ngoài hình phạt chính, người phạm tội tham ô tài sản còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ nhất định từ một năm đến năm năm, có thể bị phạt tiền từ mười triệu đồng đến năm mươi triệu đồng, tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản. Bên cạnh đó đối với những tôi phạm này luật còn qui định Tòa án được quyền áp dụng biện pháp tư pháp “Tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tôi phạm” (Điều 41 BLHS 1999); “Trả lại tài sản, sửa chữa hoặc bồi thường thiệt hại; buộc công khai xin lỗi” (Điều 42 BLHS 1999).

Những chế tài hình sự này đã đáp ứng được việc xử lý đối với người phạm tội tham ô và những tội chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ thực hiện

5.Một số đề nghị hoàn thiện pháp luật về Tội tham ô và những tội chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ thực hiện.

a)   Về vấn đề phạm vi khách thể của Tội tham ô tài sản hiện nay còn có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng: Khách thể của Tội tham ô tài sản là quan hệ sở hữu của Nhà nước, của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, vì nó trực tiếp xâm phạm đến quan hệ sở hữu. [I] Do nhận thức sai lầm về khách thể của Tội tham ô tài sản nên trong quá trình điều tra, truy tố và xét xử các cơ quan tiến hành tố tụng đã dùng yếu tố khách thể để định tội danh. Mà việc định tội danh sai tất yếu sẽ dẫn đến hậu quả là hình phạt sai, từ đó làm cho hình phạt đã tuyên không tương xứng với tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội (có thể nhẹ quá hoặc nặng quá), làm cho hình phạt đã tuyên không đạt mục đích dẫn tới không đảm bảo được tính có căn cứ pháp lý của bản án, làm giảm uy tín và hiệu lực của các cơ quan bảo vệ pháp luật. Khi xử lý Tội tham ô cần nhận thức tội phạm này có khách thể kép, hành vi phạm tội đồng thời xâm phạm đến hai khách thể là sự hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và sở hữu. Trong điều kiện tăng cường phòng chống tham nhũng như hiện nay xếp Tội tham ô vào chương các tội phạm về chức vụ là hoàn toàn hợp lý.

b) Cần có văn bản giải thích rõ tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng” tại khoản 2.3.4 Điều 278 BLHS.

Bộ luật hình sự có nhiều tội quy định các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng là tình tiết định tội hoặc định khung hình phạt nhưng nội dung của các tình tiết này đối với từng tội không giống nhau nên không thể coi là gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng của tội phạm này cũng như tội phạm khác được. Tuy nhiên, nếu các tội phạm có cùng tính chất, khách thể bị xâm hại giống nhau thì có thể áp dụng tương tự. Và Tội tham ô tài sản trước đây được quy định tại Chương các tội xâm phạm sở hữu, nay do tính chất hành vi phạm tội nên coi là tội phạm về chức vụ nhưng vẫn mang tính chất chiếm đoạt, nên đối với các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng có thể vận dụng Thông tư liên tịch số 02/2001 TTLT/TANDTC-VKSNTC-BCA- BTP ngày 25/12/1999 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV Các tội xâm phạm sở hữu của BLHS năm 1999.

Ngoài ra, việc định lượng thiệt hại đối với hành vi tham ô tài sản không phải dễ dàng. Đây là một vấn đề vướng mắc không chỉ với Tội tham ô tài sản mà còn đối với các tội phạm chiếm đoạt tài sản khác do người có chức vụ thực hiện.

c)   Giải thích rõ khải niệm người có “chức vụ, quyền hạn”

 Theo quy định của Điều 277 BLHS thì người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ.

Việc hiểu thế nào là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định không khó, nhưng hiểu như thế nào trong khi thực hiện công vụ thì thực tiễn xét xử không ít trường hợp còn có ý kiến khác nhau, nhiệm vụ nào được coi là nhiệm vụ công?

Nếu công vụ được hiểu theo nghĩa là làm nhiệm vụ vì lợi ích cho một tập thể người thì quá rộng, nhưng nếu hiểu công vụ theo nghĩa chỉ có những người có chức vụ, quyền hạn trong các cơ quan nhà nước hưởng lương ngân sách thì cũng chưa thật đầy đủ vì ngay trong khái niệm thế nào là người có chức vụ quy định tại Điều 277 cũng đã nêu “có hưởng lương hoặc không hưởng lương” vẫn có thể là chủ thể của tội tham ô tài sản.

Hiện nay, nước ta có nhiều loại hình kinh tế, nhiều cơ quan, tổ chức được thành lập nhưng chức năng không rõ ràng, chế độ tiền lương đối với những người làm việc trong các cơ quan, tổ chức này cũng chưa có quy định cụ thể, có người hưởng lương do ngân sách cấp nhưng lại làm việc cho một tổ chức nước ngoài, có người hưởng lương không do ngân sách cấp nhưng lại làm việc trong cơ quan công quyền.... Vì vậy, việc xác định một người thực hiện hành vi phạm tội có phải là người có chức vụ hay không là một vấn đề phức tạp.

Do đó, để áp dụng đúng và thống nhất, các cơ quan chức năng cần thống nhất hướng dẫn:

Người có “chức vụ” được quy định tại Điều 278 BLHS được hiểu đó là cán bộ, công chức theo Pháp lệnh cán bộ, công chức năm 1998 (sửa đổi, bổ sung năm 2000 và năm 2003) và Điều 1 của Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2005, bao gồm:

- Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ nhất định theo nhiệm kỳ trong các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao giữ một công vụ thường xuyên, được phân loại theo trình độ đào tạo, ngành chuyên môn, được xếp vào một ngạch hành chính, sự nghiệp trong các cơ quan nhà nước; mỗi ngạch thể hiện chức và cấp về chuyên môn nghiệp vụ, có chức danh tiêu chuẩn riêng;

- Thẩm phán Tòa án nhân dân, Kiểm sát viên Viện Kiểm sát nhân dân;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; làm việc trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao giữ một công vụ thường xuyên, được phân loại theo trình độ đào tạo, ngành chuyên môn, được xếp vào một ngạch hành chính, sự nghiệp, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước, làm việc trong các cơ quan: Văn phòng Chủ tịch nước; văn phòng Quốc hội, cơ quan hành chính Nhà nước ở Trung ương, tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh; Tòa án nhân dân, Viện Kiểm sát nhân dân các cấp; Cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài; Trường học, bệnh viện, cơ quan nghiên cứu khoa học của Nhà nước; cơ quan báo chí, phát thanh, truyền hình của Nhà nước; Thư viện, bảo tàng, nhà văn hóa của Nhà nước; các tổ chức sự nghiệp khác của Nhà nước;

- Những người do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, được các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội hợp đồng làm một công việc nhất định thường xuyên hay theo thời vụ hoặc những người được những cơ quan, tổ chức đó ủy quyền thực hiện một nhiệm vụ, công vụ trong một thời gian nhất định.

d)   Hướng dẫn áp dụng các tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 BLHS trong khi xét xử các vụ án tham ô tài sản.

Căn cứ vào những lúng túng và sai sót của Tòa án các cấp còn tồn tại trong thực tiễn xét xử các vụ án về Tội tham ô tài sản, chúng tôi thấy lãnh đạo Tòa án nhân dân các cấp cần quán triệt để các Thẩm phán thống nhất nhận thức:

Đối với việc các bị cáo phạm Tội tham ô tài sản nộp lại số tiền đã chiếm đoạt, tuy được coi là tình tiết giảm nhẹ “tự nguyện sửa chữa, bồi thường, khắc phục hậu quả” quy định tại điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS; nhưng tình tiết giảm nhẹ này chỉ có ý nghĩa đối với hậu quả xâm hại khách thể là quan hệ sở hữu, trong khi hành vi tham ô tài sản còn xâm hại đến khách thể quan trọng hơn đó là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức. Do đó, tình tiết giảm nhẹ tại điểm b khoản 1 Điều 46 BLHS chỉ có ý nghĩa với mức độ nhất định đối với người phạm tội tham ô tài sản, khác với các trường hợp người phạm tội trộm cắp tài sản hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản... nộp lại số tiền đã chiếm đoạt.

e)                               Quy định hình phạt tiền là hình phạt bắt buộc trong Tội tham ô tài sản.

Hiện nay, ngoài việc quy định các hình phạt chính là hình phạt tù có thời hạn, tù chung thân, tử hình đối với Tội tham ô tài sản thì Điều 278 BLHS còn quy định các hình phạt bổ sung nhằm tăng cường hiệu quả trừng trị, răn đe tội phạm. Hình phạt tiền là một trong những hình phạt bổ sung đó. Phạt tiền tước đi những quyền lợi vật chất của người bị kết án, tác động đến tình trạng tài sản của họ và thông qua đó tác động đến ý thức của người phạm tội. Các mức phạt tiền cao thấp khác nhau cũng gây nên khả năng tác động ý thức khác nhau.

Tham ô tài sản là loại tội phạm chức vụ mang tính chất chiếm đoạt, người phạm tội là người có chức vụ, quyền hạn khi thực hiện hành vi phạm tội họ nhận thức rõ tính nguy hiểm cho xã hội nhưng vẫn thực hiện vì mục đích tư lợi, vì lợi ích của bản thân, bất chấp hậu quả xảy ra. Trong Tội tham ô tài sản, tiền là lợi ích vật chất mà người phạm tội mong muốn đạt được. Tăng mức phạt tiền là đánh vào lợi ích của người phạm tội, thông qua đó đạt được mục đích của hình phạt. Tăng mức phạt tiền còn nhằm tước bỏ phương tiện phạm tội, góp phần hạn chế hành vi phạm tội lại của tội phạm. Do đó cần phải tăng cường mức phạt tiền đối với tội tham ô tài sản để tác động mạnh hơn nữa tới ý thức của người phạm tội. Mặt khác, nhà làm luật cũng nên quy định hình phạt tiền là hình phạt bắt buộc trong Tội tham ô tài sản, không nên quy định là hình phạt mang tính lựa chọn như hiện nay./.